论预购商品房抵押权预告登记的效力_兼论银行预购商品房个人住房贷款的风险防范.docxVIP

论预购商品房抵押权预告登记的效力———兼论银行预购商品房个人住房贷款的风险防范刘亦翔( 中国农业银行，北京 100005)个人住房贷款是商业银行资产业务的重要组成部分。其中，预购房个人住房贷款业务以个人预购的商品房作为抵押物向银行借款购买房屋，既满足了购房者购买房屋的资金需求，又有利于开发商回笼资金继续进行建设投资，因而该贷款业务已经成为商业银行一项重要的个人住房贷款业务。该业务中涉及预购商品房抵押权预告登记，其法律依据是《中华人民共和国物权法》( 以下简称 《物权法》)第二十条。但是由于法律规定的不完善，导致法律实务中对银行在办理正式抵押登记前对抵押权预告登记的房屋是否享有优先受偿权认定不一致，不仅造成司法认定方面的混乱，也给银行的个人住房贷款业务带来巨大的风险。当下，房地产市场转冷，为数不少的房地产开发企业出现了资金链紧张的情况，导致不能按时交房的可能性增加，更加剧了银行在预购商品房抵押贷款业务上的风险。本文拟在现行法律的视野下探讨预购商品房抵押权预告登记的效力，进而分析商业银行在这一问题上的风险防范之策。一、预购商品房抵押权相关法律制度回溯预购商品房个人住房贷款业务的开展以商品房预售制度的建立为前提。1994年，我国颁布了 《城市房地产管理法》，首次从法律上确认了商品房预售制度，规定了开发商预售商品房需要满足的具体条件，① 这为商品房的预售提供了前提条件。但遗憾的是，此后颁布的《中华人民共和国担保法》 ( 以下简称 《担保法》)并未对预购商品房抵押做出规定，根据物权法定原则就不可以设立预购商品房抵押权。建立商品房预售制度的目的就是为了促进当时有待发展的房地产市场，但是预售的商品房不能够依法抵押，这就阻碍了银行商品房个人贷款业务的开展。针对这一问题，1997 年，当时的建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》 ( 以下简称 《办法》)第三条规定，本办法所称预购房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，从而最早对预购房抵押做出了规定。 《办法》 第三十四条规定:以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。但是在学报① 取得土地使用权证书、建设工程规划许可证、商品房预售许可证; 投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 25% 以上;有确定的施工进度和竣工交付日期。收稿日期:2014-04-06作者简介: 刘亦翔 ( 1987 － ) ，男，山东威海人，硕士研究生，主要从事民商法方面的研究。E-mail: liuyx87@ 7 月 15日出版抵押合同上作记载的行为是否具有设定抵押权的效力，该《办法》未予明确。更何况作为部门规章， 《办法》是否有权限设定抵押权存有争议。2000 年，最高人民法院出台的《关于适用＜ 中华人民共和国担保法 ＞ 若干问题的解释》( 以下简称 《解释》) 可以说最早最直接规定了预购房预告抵押的效力问题， 《解释》 第四十七条规定: 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。该条款实际上同时规定了在建工程抵押和预购房抵押两种抵押，结合 《物权法》 的规定，在建工程抵押权已为 《物权法》 所确认，① 但是预购商品房抵押权至今没有法律上的规定， 《物权法》 仅仅规定了可以办理预购商品房抵押权预告登记，当事人想要办理预购房抵押权登记无法可依，那么 何来 “当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”? 在 《解释》 出台后不久，最高院相关负责人在谈论 《解释》 第四十七条时指出: 银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权［1］。既然 《解释》 已经规定了人民法院可以认定抵押有效，那么抵押权作为物权的一种自然使得抵押权人(按揭权人)享有物权，那么为什么该负责人又说这并非物权而是债权呢?2007年，《物权法》首次从法律的层面对预告登记制度做出了规定。 《物权法》 第二十条规定:当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。该条款的内容不仅包括房屋买卖，还包 括 “其他不动产物权的协议”，因此预购房抵押协议自然包含于其中。根据该规定，购房人与银行就购房借款合同签订的抵押协议向登记机构申请预告登记后，未经银行同意，所有处分该房屋的行为———包