论刑法中的实行行为论刑法中的实行行为.pdf

( ) 法 　商 　研 　究 2004 年第 4 期 总第 102 期 论刑法中的实行行为 聂立泽　　孙海龙 (聂立泽 ,中山大学法学院副教授、中国人民大学法学院博士后研究人员; 孙海龙 ,中山大学法学院硕士研究生 　　广东 　广州 　　510275) 　　摘要 :实行行为既具有行为的一般特性即“行为性”,又具有区别于刑法上其他行为的“实 行性”。实行行为与犯罪行为、危害行为和构成行为的关系为 :行为 = 危害行为 + 非危害行为 , ( ) 危害行为 = 一般危害行为 + 构成犯罪的危害行为 构成行为或犯罪行为 ,犯罪行为 = 总则规 ( ) ( ) 定的犯罪行为 非实行行为 + 分则规定的犯罪行为 实行行为 。实行行为除具有行为的一般 特征外 ,还具有严格的刑法分则规定性、完成犯罪的必需性、相对性等法律特征。 关键词 :刑法 　　实行行为 　　危害行为 　犯罪行为 实行行为是刑法理论中的重要概念之一 ,但我国刑法学界对其研究几为空白 ,这与其在刑 法体系中的地位极不相称。本文拟对实行行为的性质、实行行为与犯罪行为、危害行为和构成 行为的界限以及实行行为的特征等问题作些探讨 ,希望能对丰富我国的刑法学理论有所裨益。 一、实行行为的性质 1. 行为理论诸学说概述 ① 行为是刑法之基础 ,行为概念至少具有“限定机能、统一机能和结合机能”。行为概念一 经在刑法中确立 ,就成为刑法学的一个基石范畴 ,并以行为为中心建立了“一元论的犯罪论体 系”。在刑法学说史上 , 曾出现了“因果行为论”、“目的行为论”、“社会行为论”及“人格行为论” ② 等多种影响深远的行为理论。其中 ,“因果行为论”认为行为是由主观意志导致外部世界发生 变动的人的举动。它在阐述作为时极为明快 ,但在解释不作为的行为性时却颇有局限性。“目 的行为论”认为刑法上的行为是行为人为达成某种目的而由意思所支配、操纵的身体活动。 “目的行为论”对于故意行为具有充足的解释力,但却无法合理说明过失行为。“社会行为论” 把行为看做是具有社会意义的人有意的身体动静 ,此观点从对社会有意义的角度能把作为和 不作为都纳入行为概念 ,但行为在未受刑法评价之前先受社会规范评价 ,不免有重复评价之弊 端 ,且社会意义的判断标准亦不甚明确。“人格行为论”认为行为是人格的表现 ,是在人格与环 境的相互作用中根据行为人的主体态度而实施的。它以人格为中心展开行为理论 ,具有极强 ③ 的理论张力 ,却同时具有外延过宽和适用过窄的缺陷。正如有的学者所指出的 ,现代刑法中 的行为应当是行为事实和价值评判的统一 ,“因此,存在论的行为论存在结构性缺陷 ,难以成为 现代刑法中关于行为的科学解说。在价值论的行为理论中 ,社会行为论与人格行为论在综合 吸收因果行为论与目的行为论的合理因素的基础上 ,又有各自的逻辑展开 ,可以说是各有所 1·00 · ④ ⑤ 长 ,难以取舍”。故日本刑法学者大冢仁教授倡导的具有综合性的社会、人格的行为论 得到 诸多学者认同。在此基础上 ,行为观念必须在关注行为事实存在的同时还要兼顾法律的规范 性评价 ,实行行为观念之行为性的考察就是建立在行为论之上的。 2. 对行为性与实行性的考察 实行行为属于刑法上行为的范畴 ,实行行为的性质可以从以下两个方面来考察 : 首先 ,实行行为在本质上是一种行为 ,具有行为的一般特性即“行为性”。刑法上