国际私法专题一.docxVIP

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国际私法专题一

评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》填补立法的空白 《涉外民事关系法律适用法》是新中国立法史上第一部以涉外民事关系的法律适用为内容的单行法律,对理论上一直属于介绍性或论争性的问题以及国内、国际立法与司法实践面临的涉外民事关系的现实问题有了法律适用的原则性规定,标志着我国国际私法立法的一次较大规模和较大程度的现代化。是平等地对待内外国法律体系,制定出既可能指定外国法律体系,也可能指定内国法律体系的开放式的双边冲突规则。《涉外民事关系法律适用法》8 章 52 条中,除第一章一般规定的第 1 条( 立法目的) 、第 4 条( 直接适用法的规定) 、第5 条( 公共秩序保留) 、第8条( 识别的依据) 、第 9 条( 不采用反致) 、第 10 条( 外国法律内容的查明) 、第 28 条( 收养的条件和手续重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律) 以及附则第 52 条规定等 8 个条文以外,其余各章及相关立法共 44 个条文,均属双边或选择类型的冲突规范。尽可能避免制定单方面地指定内国法律体系的单边冲突规则是因为单边冲突规则数量过多,则既不利于国际私法理想的实现,也不利于执行当事人之间的公平。《涉外民事关系法律适用法》的冲突规则全部是开放式的双边冲突规则,表明立法者平等地对待内外国法律的开放态度。赋予法院或仲裁机构一定范围的自由裁量权表现在我国《涉外民事关系法律适用法》将意思自治与最密切联系作为重要的法律原则( 第 2~ 3 条) ,并在其他章节的相关条文中具体规定。就意思自治原则而言,除了适用于传统的涉外合同领域( 第41 条) 外,在委托代理( 第15 条) 、信托( 第16条) 、夫妻财产关系( 第 24 条) 、运输中的动产物权( 第 38 条) 、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任( 第 44 条) 和知识产权侵权责任( 第 50 条) 准据法的选择、不当得利和无因管理( 第 47 条) 、知识产权的转让和许可使用( 第 49 条) 等领域,均准许当事人协议选择准据法,且确定了当事人意思自治原则的方式可以是明示。这一涉外民事法律关系当事人意思自治原则的方式,与以往司法解释规定“必须”或“应当”是明示的方式不同,意味着涉外民事法律关系当事人可以默示意思自治选择适用法律。 就最密切联系原则而言,运用的条件是在“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”表明最密切联系原则是我国《涉外民事关系法律适用法》中一个极其重要的补充性原则。这一补充性法律适用原则,为国内立法没有规定也未明确禁止、国际实践已面临的涉外民事法律关系、法官判案提供了明确的法律依据,这是一项极具现实性与前瞻性的立法标志,表明我国国际私法立法的先进性,且独具特色。采用当事人经常居所地为连接点我国《涉外民事关系法律适用法》52个条文中有23个条文采用了双方或一方当事人经常居住地为连接点,范围涉及第二章的民事主体、第3章婚姻家庭、第四章继承、第五章物权、第六章债权。1955 年订于海牙的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》舍弃了早期的海牙公约所采取的国籍国法主义,转而采用经常居所连结点。说明我国《涉外民事关系法律适用法》“以经常居所为主要连结点,符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况”。国际私法中人文精神的增强 纵观国际私法发展史,资产阶级文艺复兴运动所带来的人文主义思想,对该领域的渗透经久不衰。从意大利法则区别说反对法律适用上的绝对属地主义,到提倡法律适用上的属人主义; 从意思自治说的创设到意思自治原则的确立、运用与发展; 从国际礼让说中领悟到的内国适用外国法的内涵; 从萨维尼学说中倡导的平等的适用内外国法律; 从最密切联系说的创设到最密切联系原则的确立、运用与发展;从国际私法上平等互利原则的确立与遵循,到保护弱者利益原则在各国国际私法立法上的体现等等,无不体现国际私法学说与立法的人文主义关怀。我国《涉外民事关系法律适用法》在7个涉外法律关系中规定了对弱者利益的保护,此外在消费者合同(第42条)劳动合同(第43条),通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权(第46条)等规定适用经常居所地法律,有利于保护消费者、劳动者及被侵权方当事人的权益,因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律,因而,也体现了法律适用中的人文主义理念。立法技术的现代化国际私法的立法质量与立法者所运用的立法技术密切相关。试以公共秩序条款为例予以说明。公共秩序条款在我国其他现行法中的表述并不妥当。《民法通则》第 150 条、《海商法》第276 条和 《民用航空法》 第 190 条的表述都是 “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益

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