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论法的总则部分构造 论法的总则部分构造 周旺生 北京大学法律学系 On the Construction of General Provisions as Part of a Law 一个法，就其内容的结构和安排来说，通常包括总则、分则、附则三个组成部分。从法案起草的一般逻辑顺序来说，法案起草人和法案审查、审议者首先要遇到的则是总则构造问题。他们需要弄清：总则是什么？总则是不是法所必具的组成部分？总则应当包括哪些内容？应当以什么形式来表现？应当怎样来写？ 一、总则含义和地位 法的总则，就是对全法具有统领性的，主要规定或表现立法目的、根据、法的原则、有关法定制度或基本法定制度、法的效力、法的适用等内容的，在法的整体中与分则、附则等相对应的法的条文和法的规范的总称。 首先，总则在法的整体中居于统领的位置，它是整个法的纲领和事关法的全局的内容的综合。明确这一点，立法者、法案起草人和法案审议者，便须注意：其一，要把整个法的纲领和事关法的全局的内容，集中于总则之中。其二，不能把或不宜把其他内容写进总则。 其次，总则是层的整体的组成部分，与它对应的还有分则、附则等。明确这一点，就要求立法者、法案起草人和法案审议者，在注意区分总则、分则、附则的区别的同时，也注意它们作为法的整体的组成部分之间的内在联系。 再次，总则是以条文形式表现的，但条文的内容有的是规范性的，有的是非规范性的，明确这一点，立法者、法案起草人和法案审议者，便须研究总则中应当包括哪些规范性内容、哪些非规范性内容，并正确加以安排。 在以成文法为法的主要形式的国家，总则是一般的法、绝大多数法所不可或缺的。这是因为，一般的法、绝大多数法，需要有对全法具有统领性的内容。有了它，全法便有了一以贯之的东西将其统领起来。这种统领性的东西只宜用总则来反映。同时，从法的结构的完整性、科学性来说，设置总则也很有意义。 了解总则是一般的法、绝大多数法所必具的组成部分，就要求法案起草人在起草法案时不能忽略、舍弃总则，也要法案审查者、审议者在审查和审议法案时注意以是否设有总则作为衡量法案结构是否完整、科学的一个标志。 从目前我国的立法情况来看，有些应当设有总则的法却没有设总则。《全国人大组织法》便是一个例子。这个法的地位和内容非常重要，有章的设置，规模也不小，本该设总则以作为全法的统领，但该法未设总则。这就使该法既缺少一个一以贯之的要素，又与其他有关国家机构的法律，如《地方人大和地方政府组织法》、《全国人大和地方人大选举法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等，在结构上不协调，这些法律都有总则。这种状况亟须改变。 二、总则的内容 总则作为法的结构中对全法具有统领性的组成部分，它的内容主要应当或可以包括这几个方面：（1）立法目的；（2）立法根据；（3）法的原则，（4）有关法定制度或基本法定制度，（5）法的效力；（6）法的适用。其中（1）、 （2）、（3）、 （5）、 （6）是一般总则都应当包括的内容；（4）是规模大的法律、法规中的总则所包括的内容，在规模不大的法律、法规的总则中则可以有此内容，也可以不设此内容。 然而。从立法实践看，总则的内容可谓相当杂乱。构造总则，应当以此为鉴，注意避免下列弊病出现： 其一，注意避免使法的总则过简或过繁。总则过简，便使应当包括的内容没有包括。例如，现行《地方人大和地方政府组织法》的总则只有3条，内容只有一个，即规定有关法定制度（在何行政区域设立人大和政府、哪些人大设立常委会、民族自治机关有何特殊职权），对该法的立法目的和根据、法的原则、法的效力、法的适用等均未规定。《国家赔偿法》的总则仅有2条，内容亦简单。《全国人大议事规则》的总则只有1条，内容更简单。与此相反，有的法的总则过繁。这里所谓过繁，不单指篇幅过长、条文过多，而主要是指将可以独立作为一个部分且份量较重的内容也写进总则。《民族区域自治法》总共有67条，总则占11条。11条中有9条是讲民族自治地方的自治机关的，这9条就完全可以另设专章来安排，不宜写在总则一章中，否则就使总则过繁。 其二，注意避免使同一类法的总则在内容上差别很大。这一点可以通过比较《法国民法典》和《德国民法典》得到说明。《法国民法典》的总则仅有6条，占这部拥有2283条的法典的千分之三弱。内容仅包括：（1）法的公布；（2）法的效力；（3）法的适用。《德国民法典》的总则有240条，占这个拥有2385条的巨型法典的十分之一强。内容包括：（1）人，（2）物；（3）法的行为，（4）期间和期日；（5）消灭时效，（6）权力的行使，自卫和自助；（7）提供担保。这种同一类法的总则的内容差别过大的情况，在中国立法实践中，尤其在行政法规、地方性法规、行政规章中，也是