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张明楷_刑法的基本立场_ 汾华法学第一卷·2002·第一期 唯张明愁‘刑法的基本立场， (北京，中国法制出版社，20020) 张明楷教授的新作《刑法的基本立场》共分八章。第一章是对大陆法系刑法 学中历史上曾经出现过的学派之争的简要介绍，对旧派和新派的观点的整理，并 在此基础上分析中国刑法学的理论状况，得出的结论是:无论在犯罪论还是刑罚 论方面，均以新派刑法学的观点占主导地位。第二章通过对旧派与新派在犯罪 论方面的争论(客观主义与主观主义)进行详细的评介，认为我国现行刑法正在 向客观主义刑法学立场倾斜，并详尽地列举了这种倾斜的益处。第三章具体探 讨了大陆法系国家中目前在犯罪构成要件的解释上所存在的两种倾向，即形式 解释论和实质解释论，表明了作者赞同实质解释论的倾向，并且认为我国的犯罪 构成体系决定了我国必须采取实质的解释论。第四章讨论了违法性的存在根 据。作者在具体探讨了国外刑法学中关于违法性的存在根据上所存在的行为无 价值论和结果无价值论之后，表达了倾向于结果无价值论的观点，并且认为我国 现行刑法采取了结果无价值论的立场。第五章对最能体现刑法学中各种学说的 差异的未遂犯论进行具体分析，认为刑法理论应当根据实质的观点即法益侵害 说界定“实行行为”和认定“着手”，摒弃形式主义和主观主义的观点。第六章评 述了犯罪共同说和行为共同说之争，并提倡犯罪共同说。第七章研究了共犯从 属性说和共犯独立性说，批判了教唆犯二重性说以及教唆犯独立性说。第八章 讨论了刑罚的基本观念，即刑罚的正当根据以及量刑原则和刑罚轻重的问题。 该书的基本观念，大致可以概括如下: 首先是客观主义的犯罪论立场。这种立场的表达，主要是通过说明现行刑 法对旧刑法中的若干条文的修订，可以从客观主义的立场进行合理解释的方式 体现出来的。之后，作者在对向主观主义倾斜的旧刑法所存在的缺陷进行批判， 对向客观主义倾斜的刑法学现行刑法的态度大加称道的描述之中，表达了其大 力推崇客观主义的刑法学的立场，并从此立场出发，对我国现实的刑法理论和审 判实践中所坚持的主观主义的刑法倾向进行了批判性探讨。另外，该书在有关 未遂犯和共犯的问题上所做的分析，也基本上是基于客观主义刑法论的立场进 行的分析。 张明楷:‘刑法的‘本“场，令 汾华法学第一卷·2002·第一期 的确，在犯罪成立的认定上，到底应当看重客观要素还是主观要素，历来是 刑法学上纠缠不清的问题。从近现代刑法坚持罪刑法定原则、责任原理和行为 原理的基本立场来看，当然，毫无疑问地应当考虑注重客观要素的客观主义的见 解。但是，坚持客观主义的刑法立场并不是一个口号或者提出一个见解就能解 决问题的。因为，历来的客观主义或者主观主义的见解，并不是完全地、彻头彻 尾地提倡某一方面的因素，而往往有意无意地以各种巧妙的包装，将客观和主观 要素纠缠在一起，并以一种不偏不倚、全面公正的面貌出现，因此，在现实的刑法 学的研究上，尽管大家都在小心翼翼地对主观主义的刑法学持疏远态度，但同时 在许多问题的分析上，却又不经意地站到了主观主义刑法学的立场上。最为典 型的表现就是我国刑法学通说所坚持的“主客观相一致”的犯罪论立场，它实际 上是本着实用的态度，根据需要而在主观主义和客观主义的立场之间骑墙的见 解。针对我国这种刑法学研究的现状，提出偏执一端的客观主义的犯罪论的见 解，对于改善我国刑法学中模棱两可的刑法实用主义的理论探讨和司法实践，显 然是有其积极意义的。 其次是结果无价值论的违法论立场。结果无价值论和行为无价值论是大陆 法系国家中就如何具体分析行为的违法性问题，即我国刑法中所谓的社会危害 性的实质问题，所提出的一种分析方法。行为无价值论认为，违法性的根据在于 行为本身的形态(反伦理性)以及行为人的主观恶性，即行为本身的恶是判定该 行为的违法性的根据;相反地，结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对 法益的侵害或者威胁的结果，即行为结果的恶才是判定该行为的违法性的根据。 迄今为止，包括我国在内的刑法学的通说，基本上是以行为无价值论为根据，主 张从事前的(行为时)、一般人观点的立场出发，来分析行为的违法性或者行为的 社会危害性。但是，近年来日益有力的结果无价值论认为，一方面，行为无价值 论将行为本身的反伦理道德性作为违法性的根据，容易形成将凡是违反伦理道 德的行为都认定为犯罪的倾向;另一方面，在某些情况下也存在不当缩小处罚范 围的现象，因此，该种见解认为，行为时是否具有违法性或者社会危害性时，应当 从法益冲突或者比较的角度出发，从事后的(裁判时)、科学的观点(法官的立场) 来进行判断。 我国刑法学的通说对于犯罪的本质特征即社会危害性的实体，历来是采取 从类似于行为无价值论的立场和观点展开分析的。认为在分析某种行为是