依违于礼教与宗教之间--《钦定大清刑律》＂发掘坟墓罪＂研究.pdfVIP

ＴｓｉｎｇｈｕａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ 　　清华法学　 Ｖｏｌ８，Ｎｏ６（２０１４） 依违于礼教与宗教之间 ——— 《钦定大清刑律》“发掘坟墓罪”研究 刘　 鄂  　　　　　 目　次 一、模范列强：《刑律草案》 “关于坟墓罪”条款 二、争议蜂起：《刑律草案》 “关于坟墓罪”的签注 三、礼法妥协：《修正刑律草案》 “关于坟墓罪”条款 四、议场论争：资政院审议新刑律　 《暂行章程》第２条　 五、结论 摘　要　发冢律是清末礼法之争重点关注的罪名之一。立法者制定 《钦定大清刑律》时，用以取 代发冢律的是 “关于坟墓罪”（该刑律颁布时，定名为 “发掘坟墓罪”）。相对注重礼教的发冢律，移 植自日、德刑法的 “发掘坟墓罪”不仅刑罚大为减轻，且被归为宗教信仰范畴的犯罪。但该罪正文对 尊亲属坟墓、尸体特加保护的内容，及与该罪有关的 《暂行章程》第２条的规定，均可见伦纪纲常之 影响。这反映了 “发掘坟墓罪”的立法宗旨依违于我国礼教伦理与西方宗教文化之间。此一摇摆表明 “发掘坟墓罪”的制定者在中西法律文化的冲突与整合中，寻找该罪立法意义之所在的努力与纠结。 关键词　发冢律　钦定大清刑律　发掘坟墓罪　礼教　宗教 清末修律，头绪繁多，如何对 《大清律例》加以改造，实为要务。清廷为更替 《大清律  华中科技大学法学院博士生，湖南科技大学法学院讲师。 ·１４９· 清华法学　２０１４年第６期　 例》，先后颁布了两部刑律，一部为 《钦定大清现行刑律》（以下简称 《现行刑律》），另一部为 《钦定大清刑律》（以下简称 “新刑律”）。 〔１〕 《现行刑律》对 《大清律例》进行了上千条的辑删， 虽就整体而言，刑罚大为减轻，但 其对以 “亲亲、尊尊”为核心精神的礼教之维护，与 《大清律例》并无二致，故其颁布、实施 的过程波澜不惊。 而新刑律的制定则引发了 “光绪二十八年以迄宣统三年变法修律期间 （１９０２～１９１１年），清廷 内部主张应维持旧律伦理纲常的 ‘礼教派’，和主张应继受西方近代立法原理原则的 ‘变法派’， 〔２〕 双方就修订 《大清新刑律》根本理念的一次大论争”。 “大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、 〔３〕 存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴，并发冢、犯奸各条，均有关于伦纪礼教”， 围绕这些 罪名的争论，不仅成为礼法之争的焦点，更成为观察清末中西法律文化冲突之核心所在的重要 窗口。但据笔者了解，尚无著作或论文对取代发冢律的新刑律 “发掘坟墓罪”进行系统研究。 对重视生命传承的中国人而言，为保护逝者的遗体、葬所而立法，在很大程度上是为生者 明确生命的意义。故在法律上是否对坟墓、尸体等加以保护，如何加以保护，不仅考验着立法 者的智慧，更反映着塑造立法者观念的法律文化。可见，对坟墓、尸体等的保护，兹事体大， 故清末时人高度关注新刑律对此如何立法，各方力量从纸面到口头，往来辩论，形成了丰富而 有待深入分析的史料。笔者不揣谫陋，拟对清末立法者如何在中西法律文化的冲突与整合中， 寻找以刑律保护坟墓、尸体等的意义之所在进行研究。 一、模范列强：《刑律草案》“关于坟墓罪”条款