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确认劳动关系仲裁并非工伤认定的必经程序 　　赵宏伟律师 2009年12月24日 　　实践中由于用人单位违反法律规定不履行申报工伤义务的情况非常多，职工在发生工伤伤害时只能自己申报工伤，由于各地劳动行政部门都要求，职工申报工伤需要证明与用人单位存在劳动关系，所以职工打工伤劳动仲裁就要“打两次官司”，一个是确认劳动关系仲裁;一个是请求工伤待遇仲裁。实际上确认劳动关系仲裁并非工伤认定的必经程序，在这里有一些律师和当事人存在认识上的误区。 　　对于职工来说，自己申报工伤，再打两个劳动仲裁，如果用人单位再不服仲裁裁决，再进入法院审判程序，无论是时间上还是精力上，都是一种折磨，造成了诉讼成本的升高和不必要的诉累。因此，走出确认劳动关系仲裁是工伤认定的必经程序这一误区有很实际的意义。我认为以下情形，工伤职工在自己申报工伤时，在确认与用人单位是否存在劳动关系时，不用到劳动仲裁部门通过仲裁程序确认是否与用人单位存在劳动关系。 　　一、工伤职工与用人单位签订书面劳动合同 　　在工伤职工与用人单位签订劳动合同的情况下，劳动合同就是证明职工与用人单位有劳动关系的直接证据，在职工自己手里有书面劳动合同时候，在向劳动行政部门申报工伤时直接将劳动合同交给劳动行政部门即可;在职工手里没有书面劳动合同，但有证据能够证明自己的确和用人单位签订有劳动合同的，将证明及实际情况交给劳动行政部门，由劳动行政部门到用人单位调查工伤情况时一并查明劳动合同情况。 　　二、工伤职工虽没有与用人单位签订书面劳动合同，但能够提供其他与用人单位建立劳动关系的有效证明 　　在工伤职工与用人单位没有签订劳动合同的情况下，有两种情况职工是不用到劳动仲裁部门确认与用人单位是否存在劳动关系的：一是，用人单位承认与工伤职工存在事实劳动关系，即双方对是否存在劳动关系没有争议。这在实务中的表现就是，用人单位能够在劳动行政部门交给工伤职工的工伤认定申请表上盖单位公章及用人单位积极配合劳动行政部门进行工伤认定;二是，工伤职工能够提供其他与用人单位建立劳动关系的有效证明。实践中劳动行政部门可以参考《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的有关规定，判断工伤职工提供的诸如工作证、服务证、 工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等职工提供的证明是否能够证明职工与用人单位存在劳动关系，如双方存在劳动关系，劳动行政部门就要受理职工自己申报的工伤认定，而不是简单的将确认劳动关系推给劳动仲裁部门，给工伤职工增加不必要的程序。在这一点上，《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》五中有规定：用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，受到事故伤害或者患职业病的职工或其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请，职工所在单位是否同意(签字、盖章)，不是必经程序。这一条虽然没有直接说明单位不承认与工伤职工存在劳动关系，职工有证据证明与用人单位存在劳动关系，不用再到劳动仲裁部门确认劳动关系，但已经隐含这样的含义。 　　实际上造成这种情形的根源是用人单位违反法律规定不履行申报工伤义务的违法代价成本低廉，劳动行政部门对不申报工伤的用人单位缺乏必要的监管和处罚。通过查找相关法律法规，没有找到对不依法申报工伤的用人单位的处罚性或约束性的规定，也许这又是一个法律漏洞，不过我相信随着劳动法律法规的健全以及国家对劳动者权益保护的逐渐重视，工伤职工的维权道路不再是那么漫长! 　　企业承包经营发生工伤事故的责任承担 　　随着经济的发展，企业承包现象非常普遍，在企业承包后，职工发生工伤产生的工伤待遇到底应由发包方承担还是由承包方来承担呢?在现实的案例中，劳动仲裁部门和人民法院判决五花八门，因此有必要明确企业承包经营发生工伤事故的责任承担问题。 　　一、解决这一问题的核心是要正确理解劳动关系这一概念，企业承包一般不能改变职工的劳动关系，承包方一般不能成为职工的用人单位 　　1、明确劳动关系的概念。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方(劳动者)必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则;而另一方(用人单位)则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。 　　2、明确建立劳动关系的主体。根据《劳动法》的规定，劳