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84公正司法与构建和谐社会 通过司法的创新和发展 ——当代中国司法的“造法”、公共政策形成功能 海南省海口海事法院刘本荣 司法是被动消极的，被动消极被认为是司法、法律适用的基本特性。被动是司法公正 及其中立的需要。 然而，司法仅仅只是被动、消极的吗? activism或称司法积极主义)与司法克制主义 历史地看，尽管司法能动主义(judicial (judicialrestraint)理论上的争论仍未停止，但司法权的发展以不可逆转的趋势越来越明 显地向司法能动主义发展，其干预范围已经实现了从政治到经济领域，从个人权益到社会 自治等诸多领域的渗透。而且，司法能动主义的倾向不仅存在于英美法系国家，也存在大 陆法系的一些国家。司法形成公共政策功能，被认为是现代型法院之重要、特有功能。① 中国当代司法越来越在经济社会发展的许多领域扮演积极角色：法律领域，司法解释 现实地成为我国重要的法源，一些典型案例，不仅对法律适用产生着指导作用，而且对立 法和现实生活客观地发挥着引导性影响。经济发展领域，房地产、期货、证券等市场超前 发展，新型经济行为创新层出，本站在“最后一道防线”的司法最先回应，实质地引导 经济、促进发展。社会生活领域，愈来愈开始增多的公益诉讼鲜明地显示，司法的影响力 不再仅限于当事人双方和某一具体案件的范畴，影响到相关领域的政策制定和执行。 能动、积极的司法展示了司法的新角色——种不同于传统司法作为纠纷裁决者、秩 序维护者、权益保障者的“引导创新、能动规制、促进发展”的新角色。 如何看待这种新角色?它的具体表现、存在基础是什么?内在地反映了司法怎样的规 律?本文试图从社会学视角回答这些问题，并对我国司法能动积极新角色应关注的问题进 行初步探讨。 广义地看，当代中国司法中的“司法能动主义”或者说能动积极的表现，主要有： (1)通过行政诉讼，发挥以司法权制约行政权的作用；(2)通过制定司法解释，实际发 挥“造法”功能；(3)通过典型案例、代表性个案，不仅指导、影响法律适用，而且在 ①邱联恭：《司法之现代化与程序法》，三民书局1992年初版，第11页；左卫民、周长军：《变 迁与发展——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第99—100页。 第一编司法在构建和谐社会中的作用与功能85 一定程度上影响相关领域公共政策的形成；(4)通过公益诉讼，更为直接地影响相关领 域公共政策的形成；(5)通过司法权介入新的领域，如“司法介入公司内部诉讼”、“宪 法诉讼”等，更大范围地发挥司法功能；(6)通过司法建议等审判延伸服务，主动积极 “干预”、影响社会。上述表现中，最突出体现当代中国司法能动积极角色的是司法的权 力制约功能、“造法”功能和公共政策形成(publicpolicy—making)功能。本文着重探讨 后两种功能。 本文认为，当代中国司法的“造法”功能和公共政策形成功能在不同程度上，在法 律、经济、社会三大领域均带来了创新和发展。 (一)通过司法的法律创新和发展 这不仅表现在实体法领域，而且表现在程序法领域；不仅是现行成文法补漏式、完善 式的创新，而且有对现行成文法直接否定式的创新；不仅是法律规则的创新，而且开始有 法律理论的创新。 1．程序法领域的司法“造法”。这是我国司法“造法”独有的一个突出特点，其存 在基础和意义明显有别于实体法领域的“造法”。以证据规则为例，民诉法中对证据的规 定只有12个条文，且很原则。但最高院民事证据的司法解释则使之相当发展，而总体来 看，证据规则的司法“造法”，使证据规则更多地体现了现代司法理念，更符合司法公正 和效率的需要。 2．司法“造法”的方式。一是纠错式，即纠正法律中的明显错误；二是扩充、扩大 式，即扩张、放大有关的客体、权利等，这一类“造法”的数量最大；三是完善、明确 式；四是创设式；五是直接或间接同现有法律冲突式。 3．法律理论的创新。尽管目前我国司法“造法”对法律理论的影响还很有限，但明 显已成为我国法律理论创新的一股重要推动力量。例如，《关于人身损害案件赔偿案件适 用法律若干问题的解释》就在共同侵权、补充责任、共同危险行为等许多方面丰富了人 身侵权理论。 (二)通过司法的经济创新、规制和发展 “中国经济转型过程中