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中国律师在企业境外上市业务中的服务 中国企业利用境外资本市场发行股份和上市，在相当长的一段时间内是国有大型和特大型企业的专有融资渠道。自中国的股票发行制度由审批制转为审核制以后，特别是自1999年中国证券监督管理委员会发布《关于企业申请境外上市有关问题的通知》和《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》以来，这条境外融资渠道才真正对国有企业、集体企业和其他所有制形式的企业实行平等待遇。企业从此可以自愿、自主决定向中国证监会提出申请，中国证监会也严格“依法按程序审批，成熟一家，批准一家”，进一步体现了《证券法》所要求的公开、公平、公正的原则。 经过近五年的实践，一批国内企业已经成功在新加坡、香港和纽约的证券交易所上市，还有一些民营企业和外商投资企业的境内权益到海外上市。中国加入世界贸易组织和中国经济的新一轮发展为越来越多的中国各类企业融入经济全球化和国际资本市场创造了条件，客观上也为中国年轻的专业律师提供了进一步拓展法律服务的舞台。 一、企业境外上市的模式 从中国律师的业务角度可以将企业境外上市业务分为两种模式：在中国注册的股份有限公司发行境外上市外资股和境外公司在境外发行股份和上市而涉及其在中国大陆的权益。 前者依拟上市公司中是否含有国有股而又有所区别：含有国有股的公司在发行新股前仍应按国务院2001年6月的规定相应减持国有股；而不含国有股的公司则不受此限。 如张江高科于2003年4月20日发布一则公告称，为配合其子公司??上海复旦张江生物医药股份有限公司在香港创业板上市，公司将所持的这家公司国有股应予减持部分，划拨给中国社会保障基金理事会持有。 这种上市模式（以其在香港发股较多，简称“H股”，也包括在纽约发行的N股、在伦敦发行的L股和在新加坡发行的S股）由于无需履行上市前一年的辅导期义务而对一些企业颇有吸引力。理论上讲，中国的企业所有者和企业家可以在任何时候选择这条道路将自己的企业引往境外上市。但是，由于受中国《公司法》所限，在这个上市结构中为企业高级管理人员和核心技术人员安排股票期权计划则显得非常困难。 境外公司在境外发行股份和上市而涉及其在中国大陆的权益的方式，被一些人称为“红筹股模式”，实际上是不正确的。红筹股是香港证券市场的一种俗称，用于指先设立境外公司，然后利用境外公司控股境内优质国有企业，最后以该境外公司为上市主体发行股份，是国有经济主体融资的一种方式。这种融资方式自始至终得到中国中央政府的支持和批准，有浓厚的国有经济色彩，因而被称为“红筹股”。较为典型的有北京控股、上海实业。 归纳涉及境内权益的境外公司在境外发行股份和上市时不涉及国有资产的融资方式，可分为以下几种类型： 1、一家纯粹的外国公司在境外上市，而该公司在中国设立有一家或数家外商投资企业； 2、中国大陆公民移居海外并从事商务、投资活动，欲将其控股的境外公司在境外上市，而该公司在中国设立有一家或数家外商投资企业； 3、有海外留学、工作经历的中国大陆公民回国创业，其利用先期在境外设立的公司，并吸引若干海外风险投资后，在国内设立外商投资企业。 从以上分析中可以看出，无论哪一种类型都不含国有资产的成分，被称之为“红筹股”是不符合实际的。两者虽在上市主体均为一家境外公司这一点上相同，但在所适用的监管规则和制度上是完全不一样的。 在后两种类型中，有可能上市主体仅是资本市场的融资工具，其实质性业务，甚至全部业务，都在其设立的外商投资企业中进行。上述三种类型需要中国律师对其在中国的投资权益和所开展的经营活动的合法性出具法律意见。这也是中国律师在这类型业务中定位之所在。企业境外上市的第二种模式由于受投资主体所限，并不是所有的企业所有者、企业家都可以选择的。但在这种模式中可以为企业安排股票期权计划，这对高科技创业企业是非常有吸引力的，有时甚至是必不可少的。 二、中国律师在企业境外上市业务中的地位和任务 上述两种境外上市模式都需要有中国律师的积极参与和与境内外中介机构的密切配合。中国律师首先应该依照法律和有关规定接受中国监管机构的监管，另外，还需配合境外上市保荐人、境外律师，接受上市地监管机构的监管，最终保证拟上市主体符合境内外法律和上市规则。 企业境外上市业务是企业首次公开发行股份和上市（Initial Public Offering，简称IPO）的一种。就发行人的中国律师而言，其所承担的企业改制、重组、尽职调查和出具法律意见书等工作与国内发行A股并无本质的区别。但是，由于中国资本市场没有对外开放、对资本项目的外汇仍实行严格的管制以及境内外公司法的较大差异，具体到每一个环节上，中国律师在境外上市业务中的工作、任务和要求又与国内A股发行业务有较大的不同。 中国律师负责对发行人在中国法律方面的合法性进行审查，同时根据我国颁发的一系列自成一体、相对独立的关于境外上市