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浅析建筑施工中假冒建材的使用可否构成商标侵权 --北新集团建材股份有限公司诉中信室内装修工程公司侵犯注册商标专用权纠纷案评析 内容摘要：如果建筑装修公司在施工过程中使用了侵犯他人注册商标专用权的建材，那么，对该建筑装修公司的行为应该如何认定？该行为是否构成了《商标法》所规定的销售侵犯商标专用权的商品的行为？笔者认为，不宜简单的认为此类行为构成商标侵权。 案例索引：北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第18147号 一、案情介绍 中信装修公司（案件被告）承包了位于北京市朝阳区十里堡北里的“新华联丽景酒店”首层的装修工程。中信装修公司与发包方约定轻钢龙骨和石膏板等建筑材料由中信装修公司负责购买，即该装修工程采取的是包工包料的形式。　　2008年1月12日，中信装修公司从北京晓坤建材经营部购进了轻钢龙骨架和石膏板等建筑材料，其中购进的轻钢龙骨架上有钢印“BnBm”标识，该标识与北新集团建材公司（案件原告）享有商标专用权的“BnBm”文字商标标识一致；购进的石膏板上显示的标识与北新集团建材公司享有商标专用权的“龙及图”组合商标标识一致。后经查，北京晓坤建材经营部不是北新集团建材公司授权的经销商。　　经北新集团建材公司举报，北京市工商局朝阳分局对中信装修公司进行了查处，现场查扣侵权龙骨3240根、石膏板354张，并于2008年7月17日出具了《行政处罚决定书》，认定中信装修公司从2007年12月至2008年1月24日在“新华联丽景酒店”首层的装修工程使用并被查处的轻钢龙骨和石膏板是侵权产品，决定没收上述侵权龙骨和石膏板，并对中信装修公司罚款20000元。之后，北新集团建材公司提起了商标侵权诉讼。 诉讼中，北新集团建材公司诉称：我公司分别在第6类、第19类商品上注册了“BnBm”文字商标、“龙及图”组合商标。该文字商标已被认定为北京市著名商标，该组合商标已被认定为驰名商标。我公司已将该文字商标用于我公司生产的轻钢龙骨产品上，将该组合商标用于我公司生产的石膏板上。2007年12月至2008年1月24日，中信装修公司在北京市朝阳区十里堡北里“新华联丽景酒店”装修工程中使用了假冒上述文字商标的轻钢龙骨和假冒上述组合商标的石膏板。2008年7月17日，朝阳工商局对中信装修公司进行了行政处罚，没收了侵权商品。中信装修公司的行为构成了销售假冒我公司商标的商品的行为，侵犯了我公司的商标权，给我公司造成了严重经济损失。 　　 被告中信装修公司辩称：我公司使用的涉案商品有合法来源，是从正规途径、以市场价格购买的。我公司购进涉案商品并不是进行销售，而是在装修工程中使用，不属于侵犯商标权的行为。朝阳工商局的行政处罚存在适用法律、处罚程序错误，不能作为判定本案的依据。朝阳工商局已经将涉案商品没收，我公司并未因使用涉案商品获得任何非法利益。综上，我公司不构成侵犯商标权的行为，不同意北新集团建材公司的诉讼请求。　　　　一审法院经审理后认为：商标法规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为即出卖侵权商品，从中获取购进价格与出卖价格之差价的行为，中信装修公司存在通过出卖侵权商品获取营利的可能性。尽管中信装修公司购进涉案建材的直接目的并不是出卖以赚取差价，而是在其承包的装修工程中使用该建材，但中信装修公司这种使用方式与商品最终用户的使用是不同的。商品最终用户的使用是纯消费性使用，不具有营利性，而中信装修公司却是在经营中使用。更重要的是，中信装修公司承包工程采取的是包工包料的形式，建筑材料是其总工程价款的一部分，在这种情况下，购进建筑材料价格越低，其营利越多，因此中信装修公司使用涉案商品的行为不能等同于商品最终用户的纯粹消费性使用行为，这种使用行为存在其以较低价格购进建筑材料从而通过建筑材料营利的空间。因此，中信装修公司的这种行为类似于销售侵权商品的行为，应当比照商标法关于销售侵权商品的有关规定进行规范。　 另外，从中信装修公司购进涉案商品的途径看，是有人在工地上向其推销的，而不是去正规建材市场购进的，且北新集团建材公司也不认可北京晓坤建材经营部是其授权经销商。在北新集团建材公司涉案商标知名度较高的情况下，作为专业装修公司，中信装修公司应当知道以这种渠道购进的这种价格的龙骨和石膏板很可能是侵权商品。但中信装修公司却仍然购进了涉案侵权商品，主观上存在一定的过错 从而认定中信装修公司构成了商标侵权行为。　 　 二、对本案的评析 本案中，根据工商部门的查处已经明确的事实是，中信装修公司自北京晓坤建材经营部购进的“BnBm”牌轻钢龙骨架以及“龙及图” 石膏板均属于侵犯北新集团建材公司商标专用权的商品，但中信装修公司作为施工者是否构成商标侵权行为无疑是本案需要研究的问题。 我国《商标法》第52条规定了下列商标侵权行为：“（一）未经商标注册人的许可，在同一