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浅析我国商号转让制度之不足及完善 2010年12月 第18卷第4期 山西经济管理干部学院 JOURNALOFSHANXIECONOMICMANAGEMENTINSTITUTE Dec.2010 V01.18No.4 浅析我国商号转让制度之不足及完善 口石婷婷 (山西大学,山西太原030006) 【摘要】目前,我国现行法律对商号转让的规定尚有不足,在商号转移过程中很容易发生纠纷.本文围绕 当前学术界关于商号转让的两种基本模式展开论述,在借鉴国外相关立法的基础上,就构建我国 商号权保护的法律体系提出几点建议. 【关键词】商号;商号转让;商号转让的法律模式 【中图分类号】D923【文献标识码】A【文章编号】1008—9101(2010)04—0023一o3 商号权属于广义的商业名称权的内容,是商业 主体在经营范围内依法对商业名称享有的各项权 利,也叫商业名称专用权.在对商号转让问题展开 阐述之前,有必要就商号权的性质予以明确.目前 理论界关于商号权的性质有三种观点:人权说,财产 权说,兼具人格权和财产权的双重属性.在这三种 学说中,第三种学说是目前的通说,即商号权具有人 格权和财产权的双重性质,可以转让和继承.另外, 在商号权取得之后,权利人就取得了商业名称的专 用权,因其承载着商业信誉,通俗地讲,它可以用钱 来量化,因此可以给权利人带来直接的经济利益,在 这层意义上,商号权又具有财产权的性质. 1商号转让概述 从商号权的性质上来看,商号是有财产价值的, 具体而言,商号的价值首先体现在它对消费者的动 员力和对市场的占有率;其次,更在于经济价值在未 来的预期收益.商号的这种财产性在现代经济空前 发达的今天已经毫无保留地体现出来,当对企业价 值进行评估时,商号就作为一项特别重要的财产予 以折算.所以,毋庸置疑,商号作为一项财产是可以 转让的.但是,商号应当如何转让,是像一般财产一 样自由,单独转让还是必须与营业一起转让? 2商号转让的法律模式 2.1商号转让的法律模式 从各国立法的情况来看,商号转让存在两种立 法:一种是绝对转让主义.即在立法上奉行不得单 独转让的原则,认为商号作为一种依附于商业主体 的权利,不得单独转让,只能与商业主体从事的营业 一 并转让.另一种是相对转让主义.即在立法上奉 行商号可以单独转让的原则,认为商号可单独转让, 也可与商业主体从事的营业一并转让. 纵观各国,奉行绝对转让主义的国家较多,主要 有德国,瑞士,日本,韩国等.《德国商法典》第23 条规定:商号不得与使用此商号的营业分离而转让. 而奉行相对转让主义的国家比较少,法国等少数国 家允许商号权不同营业一起转让,且允许多个商业 主体在多处共同使用一个商业名称,不过其使用权 要受到一定的限制. 在我国,根据现行立法和司法实践,规定商号是 可以转让的,但一般必须与商事营业一并转让. 《民法通则》第99条第2款规定:法人,个体工商 户,个人合伙享有名称权.企业法人,个体工商户, 个人合伙有权使用,依法转让自己的名称.而1991 年颁布的《企业名称登记管理规定》第23条规定: 企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转 让;企业名称转让后,转让方不得继续使用已转 让的企业名称.从这些规定上来看,我国对商号 转让的具体法律模式的选择较为模糊,似乎是近似 于绝对转让主义的,又似乎是二者的折中. 2.2绝对转让主义模式的利弊之博弈 收稿日期:2010—06—22 作者简介:石婷婷(1984一),女,山西原平人,现为山西大学法学院民商法专业2008硕士研究生,研究方向:民商法学. 23 随着法律所保护的最高利益由个体本位向社会 本位转变,商事法虽属私法,但也有公法化的趋向. 尤以现代社会进步,经济发达,公共利益日趋重要, 商事法为维护社会公益与保护交易安全起见,采用 强制主义规定的情况已经日益增多.绝对转让主义 的模式正是此种强制主义的具体体现,因此,世界上 大多数国家的法律都规定商号与营业应当一并 转让. 而我国1991年颁布的《企业名称登记管理规 定》第23条规定:企业名称可以随企业或者企业 的一部分一并转让.这里的企业的一部分的具 体含义究竟指什么,法律并未给出明确的限定.至 此,有必要对营业的概念做一个界定.营业作为一 项整体,是由企业的全部财产组成的,但是它的价值 却远远大于全部财产价值之和,这是营业的这种组 合不是杂乱无序而是有系统,有结构的一种优化组 合,所以它不同于一般的财产.在组成营业的所有 财产中,商号扮演着举足轻重的作用,往往是与特定 主体的营业相联系的,是商事主体在营业上用于区 别其他商事主体的特定名称,是其主体资格的外在 表现形式.在消费者和交易客户眼中,一个企业的 名称代表的是企业的整体,它可能会将客户吸引过 来,也可能使客户避而远之,而企业的其他