预售商品房认购问题研讨.pdfVIP

三、物权篇 129 预售商品房认购问题研究 北京市第二中级人民法院 刘海东 序 言 在商品房预售过程中，购房人一般在与开发商就购买预售商品房事宜协商一致后，即 可签订正式的预售合同。但在实践中，开发商为了尽早固定客户，回笼开发资金，降低商 业风险，常常在签订预售合同之前，先与购房人签订一份预售商品房认购书，对预售商品 房的名称、位置、房号、面积、价款等基本情况做出约定，同时约定由购房人向开发商交 付一定数额的定金，购房人应在一定期限内与开发商签订正式的商品房预售合同，如购房 人未按期签约，则其交纳的定金不予退还。购房人与开发商协商选定房屋、签订认购书的 过程就是认购。 由于认购是一种新型的预售方式，人们对它的法律性质和效力知之尚少，当事人自己 在认购过程中的权利义务也认识模糊，由此导致了因认购书特别是其中的定金退还问题引 发的纠纷日渐增多。实践中，认购书也被购房人称为“认购陷阱”，成为模亘在购房人与 开发商之间的一道“鸿沟”，严重影响了我国商品房市场的正常发展。认购书的性质是什 么?其效力如何?认购书定金的法律性质如何?如何处理认购纠纷?本文将结合实践从理 论上对上述问题进行探讨，以期对完善我国的商品房预售制度有所裨益。 第一章预售商品房认购书的性质及效力 一、预售商品房认购书的性质 (一)关于认购书性质的几种观点 认购书是对商品房预售双方交易房屋事宜的初步确认，实践中，认购书一般由开发商 自行拟订，内容主要包括：(1)预售房屋的基本情况(包括房号、面积、单价、总价等)； (2)定金问题；(3)签署正式合同的时限约定。认购书签订后，开发商的义务是在一定期 限内为购房人保留预定房屋，不得再行售予他人，同时，认购书约定的价格在将来签署正 式预售合同时不得变更。如果购房人未按认购书约定的时间前来签署预售合同，则开发商 不再为其保留预定房屋，并且有权没收购房人交纳的定金；如果购房人在认购书约定的时 间内来签署预售合同，则定金应当退回购房人或抵作预付款。由于我国对于预售商品房认 购问题没有明确的法律规定，理论界与实务界对认购书的法律性质存在较大争议，具体有 以下几种观点： 1．认购书实为意向书。此种观点认为，认购书内容简单，不符合合同有效成立的要 130民商法理论与审判实务研究 件，是一份对双方当事人均无约束力的意向书。 2．认购书实为预售合同的从合同。持此种观点的人认为，认购书实际是一份定金担 保合同，是将来所要签署的正式预售合同的从合同。依据法律规定，主合同有效，从合同 才能有效，而在签署认购书时，作为主合同的预售合同尚未签订，因此，作为从合同的认 购书当然无效，没有法律约束力。 3．认购书实为正式的预售合同。持此种观点的人认为，认购书是开发商与购房人的 真实意思表示，其内容已具备了合同的标的、价款等主要内容，且凭认购书即可实现对所 确定房屋的买卖，实际是一份简化的预售合同，以后签订的认购书不过是对认购书的细化 和补充。 4．认购书是预约合同(或合同的预约)。该观点认为，认购书与正式预售合同的关系 为预约和本约的关系。认购书是当事人订立的约定在将来订立一定合同的合同，符合预约 的法律特征，是一份预约合同。 上述四种观点的争议焦点在于：认购书的性质是否是合同?如果是合同，其与预售合 同的关系又是怎样的?这两个问题对于认购书的法律效力以及认购纠纷的处理具有重大影 响：当事人违约时是否适用定金罚则?一方当事人能否依据认购书要求对方履行预售合同 的权利义务?因此，有必要对认购书的法律性质做深入分析。 (二)笔者的观点 对于认购书的性质，笔者赞同第四种观点，即认购书应为合同的预约。什么是合同的 预约呢?传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的。在预 约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约①。 认购书是双方当事人的真实意思表示，符合合同有效成立诸要件，同时，认购书赋予 了双方当事人在今后一段时间内诚信谈判的义务，以利于今后订立正式的预售合同，符合 预约的法律特征，其性质属于合同的预约。另，从认购书的内容看，它是以购房人按期签 约和开发商在一定期限内不得出售预定房屋为债权债务内容的