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精品论文 参考文献 浅议商标被动使用行为及其保护 张甜甜　孙 云/安徽大学法学院 【摘 要】抢先注册商标俗称引起的纠纷使人思考商标的被动使用究竟是不是商标使用。商标使用作为一种法律行为，主体只能为注册人，与商业环境密不可分，不是商标权人的使用。从对消费者的保护以及商标背后的商誉功能出发，应该对商标权人进行保护。主要方式有在先注册商标的保护路径、驰名商标的保护方式以及反不正当竞争的保护方法。 【关键词】被动使用；商标使用；商标保护 近年来，我国出现了一些因注册商标俗称而引起的知识产权案件，代表性的案件如“索爱”案、“伟哥”案、“路虎”案。这些案件都牵扯到商标法第31条即“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的适用问题，而其中争议焦点之一又在于媒体、公众等给某一企业取的称谓是否可以算作该企业的商标使用以及是否应该得到保护。也就是说商标的被动使用是否为商标使用以及是否应当得到保护。 一、标被动使用行为非商标使用 作者认为商标被动使用行为不是商标使用，基于以下原因： 商标的使用主体为注册人，将被动使用认为是使用不符合正义观念。 商标的生命在于使用，传统认为商标使用的构成要件至少包含四个方面：真实的使用；使用在注册指定的商品或服务种类上；注册人的使用或者在注册人控制或同意下的使用；商标法意义上的使用。其中要求商标使用的主体一般为注册人或经其同意的他人。 结合“索爱”等商标案件来看，“索爱”、“路虎”、“伟哥”等俗称，从创设到使用都是媒体或社会公众在作用，若是他们的使用能够给商标带来影响或声誉，也是媒体公众努力的成果而与商标权人无关。一是传统认为商标的使用主体为注册人及许可的他人，另一方面，“索爱”等商标俗称的使用乃社会公众的劳动成果，将他人的成果加于自己身上，显然不符合自罗马法时代以来就倡导的任何人“得其所得”的正义观念。 商标使用与商业环境密不可分，被动使用显然不符合。 商标是商品经济发展的产物，与商业活动、商业环境分不开。商标法实施条例第3条规定商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动。其中明文规定商标用于商业活动之中。从学理上同样可以得到证明：如有学者界定，“商标使用通常被理解为带有商标的商品的销售”或者“是指将符号用于商业活动中并起到区分商品来源的作用”的使用，成就商标权的使用必须与“商业环境”相关联。 无论是媒体的宣传报道还是以消费者为主体的社会公众，其使用商标俗称不具有经营的目的，也不会希望自己使用商标的行为会给商标权人带来多大的声誉。被动使用商标的行为已经脱离了商业环境，这种不具有商业色彩的使用并不是商标法意义上的使用。 二、商标使用是一种法律行为，要求使用人以意思表示为核心。 使用必须是主动的使用，被动使用缺乏权利人主动的意思表示，不构成商标使用。 只有产生商标法上权利义务关系的使用才是商标使用，权利义务的产生是商标权人积极追求的结果，而非源于法律的直接规定。被动使用缺乏商标权人的意思表示，不构成商标使用。 三、对商标权人是否应该予以保护 作者认为对商标被动使用中的商标权人应该予以保护： 第一，消费者在商标法中处于核心和基础的位置，消费者认知应该予以保护。只有当消费者而不是其他人将商标视为表示商品或服务来源的标志时，商标才开始存在。只有通过消费者的感觉，商标的功能才能够发挥。只有当消费者因商标而可能发生混淆时，才存在商标侵权。因此，消费者是商标法中万能的尺度，商标法的原理也是“建立在主要是虚构的lsquo;消费者概念rsquo;的基础之上”。 在被动使用商标过程中，消费者已经在商标、商标所标示的商品或服务以及提供商品或服务的经营者之间形成了相应的认识。在消费者眼中，商标俗称不过是商标的别名，在相同或类似商品上使用极有可能引起混淆。作为一个客观事实，消费者主动建立的这种联系应该受到保护。 第二，对商标权人予以保护也是基于商标的商誉功能。商标的功能主要体现在两点：区分功能，便于消费者进行商品或服务的选择；消费者基于商标信赖利益而产生的商品或服务所承载的品牌价值，即商誉。 在被动使用情境下，虽然特定商标与经营者之间的联系并不是经营者通过自己的劳动建立，但商标背后所体现经营者的商业信誉，则是经营者自己辛勤劳动的结果??抢注商标俗称，利用他人声誉方便自己，显然不利于保护商标权人的商誉，也不利于正常的市场经济竞争秩序的维护。 四、商标被动使用保护方式的现实出路