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试论商业贿赂犯罪中的若干问题 试论商业贿赂犯罪中的若干问题 邬永忠+ 李连歌” 商业贿赂犯罪是一种新型经济犯罪，具有严重的社会危害性。1979年刑 法典尚未对此作出专门规定。1993年9月2日，立法机关通过了《反不正当 竞争法》，其中将商业贿赂作为一种不正当竞争行为明确予以禁止，并且在 该法第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买 商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”这是首次将商业贿赂行为予以 刑事否定评价。1995年2月28日立法机关通过了《关于惩治违反公司法的 犯罪的决定》(以下简称《决定》)第9条规定了公司董事、监事、职工受贿 罪，作为商业贿赂内容之一，单行刑事法律首次予以规定，但这并不能完全 涵括商业贿赂。因此，研究商业贿赂的特点和商业贿赂犯罪的构成，为刑事 立法提供理论根据，为刑事司法准确、合法、及时地打击日益猖獗的商业贿 赂犯罪，维护正常的市场秩序，都有重要的意义。 一、 商业贿赂行为概念与特征的界定 商业贿赂是一种普遍的社会现象，是商品经济发展的负面影响。商业贿 赂出现以来，世界各地的相关立法就足以见证各国当权政府对商业贿赂的重 视。我国《反不正当竞争法》第8条也有规定：“经营者不得采用财物或者 其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人 回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论 上 处。”第2款同时规定，“经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折 编 扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入 账。接受折扣、佣金的经营者必须如实人账。” 由此，笔者认为，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其 他手段在账外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条 件的不正当竞争行为。 根据我国现有法律的规定，商业贿赂行为主要具有以下法律特征： (1)商业贿赂主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商 行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。 +浙江省宁波市江东区人民检察院干部，法学硕士。 ++河南省郑州市中级人民法院干部，法学硕士。 中国刑法学年会文集 (2)商业贿赂行为人在主观上有在经营活动中争取交易机会、排斥竞争 的目的。 (3)商业贿赂行为在客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行 为，在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外 向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处 的行为。回扣的表现形式一般有三种：一是现金回扣，即卖方从买方付款中 扣除一定比例或固定数额，在账外返还给对方；二是实物回扣，如给付对方 高档家用电器等名贵物品；三是提供其他报酬或服务如为对方提供异地旅游 等。其所支付的金额款项通常以伪造财务会计账册等非法形式进行掩盖，具 有隐蔽性。贿赂的内容是财物或者其他利益。财物即财产和物品，是直接的 物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益，包括问接物质 利益和非物质性利益。前者如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提 供豪华旅游观光、设立债权等。后者如迁移户口、帮助出国、调动工作、晋 级、晋职、安排子女升学、提供性服务等。 二、商业贿赂犯罪的界定 并非所有的商业贿赂行为均构成商业贿赂犯罪。按照刑法的谦抑性原则， 只在某种行为以民事的、经济的及行政的法律手段不足以保障社会经济生活 的正常秩序运行时，国家才以刑罚手段抗制。也就是说，只有其社会危害性 达到了一定的严重程度，才能以犯罪论处①。 在我国《反不正当竞争法》中，规定了对于商业贿赂行为的三种管制措 施：民事管制、行政管制和刑法管制。前两者是最基本和最常用的措施，规 定的也比较具体。关于刑事处罚，《决定》第9条规定：公司董事、监事或 者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处5年以下有 期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 根据我国的刑法理论，一种行为要构成犯罪必须触犯了我国的刑事法律 的规定，具备了刑法所规定和包含的构成要件。②依据我国现行的法律规定，