浮动抵押的定义.doc

浮动抵押浮动抵押的定义与特点 1、浮动抵押的定义 浮动抵押是指以抵押人所有的现在和将来的财产权益作为最终的还款保证。其设押范围相当广泛，包括抵押人的房地产、资金、收入、债权以及各种专利技术、专有技术、注册商标、著作权、许可证等有关的现在或将来能给抵押人带来收益的财产权利。浮动抵押是一种特殊的抵押方式，它不以特定的财产作为担保标的只有在约定的特定事项发生时才能最后确定受偿财产，因此被形象地称为浮动抵押。 2、浮动抵押的特点 浮动抵押具有以下特点： ①、抵押的标的物为抵押人现有的及将来取得的财产，既包括设立抵押时的财产，也包括抵押设立以后新增加的财产。 ②、抵押权实现前，抵押人对抵押物继续行使正常的占有、使用、收益、处分等权能，其正常的生产经营活动不因设立浮动抵押而受影响。但抵押人的财产处分权有一定相对性，仅限于正常经营范围，且受财产管理人的监督。 ③、设立抵押时，抵押财产不特定，只有当抵押权实现时，抵押财产才特定化(亦即结晶化)，也就是说用以抵押担保的财产固定在结晶这一时刻抵押人的财产上。 二、浮动抵押的历史变革 浮动抵押产生于十九世纪的英国，即1870年“Re.Paruprta,　New Zealand Co.”案，该案以判例的形式确立了一条规则：“公司的任何一项财产或全部资产都能设立浮动担保，不分固定资产、流通资产，现在的资产或未来的资产。”在以后的司法实践中，浮动抵押担保在英国得到了进一步的发展与完善。浮动抵押担保在英国前殖民地国家普遍得到承认与适用，如加拿大、新西兰、澳大利亚等，只是在具体细节上不完全一致。在美国，美国统一商法典对“浮动留置”作出了规定。浮动抵押在当代国际融资中应用较普遍，然而在我国经济生活中还远未得到应有的重视，也无可操作的法律依据。随着改革开放的深入和社会经济发展的需要，浮动抵押融资方式必将在我国出现。 三、浮动抵押担保制度的利弊 浮动抵押制度的最大优点是：抵押人设定浮动抵押后,仍然能够在正常经营范围内自由地处分已抵押的财产，以保证企业的生产经营活动不因设立浮动抵押而受影响。 理论上，抵押权具有物上代位性，其权利内容不是抵押物的使用价值，而是其交换价值。只要抵押人在其抵押范围内能就其设押财产的交换价值满足对抵押权人的索偿请求，抵押物就没有必要绝对特定化，因而抵押人在保持正常生产经营状况下就应允许拥有一定范围的占有、使用、收益、处分抵押物的权能。浮动抵押制度正是基于此而产生。 此外，对于抵押权人，浮动抵押不会因抵押范围内特定某项财产权益的减损而无法满足其可能的索偿请求。浮动抵押只有在约定特定事项(如债务人违约)发生时，抵押物才特定，此时根据设押范围内各项财产权益实际时价确认与抵押价值相等的抵押物，从而抵押权人的索偿请求能得到充分的满足。 浮动抵押制度也有明显的缺点，即设立抵押后，抵押人仍能较自由地处分抵押财产以及由于其他一些原因，待到抵押权实现时，兑现抵押的财产价值可能大大低于设定抵押时的财产价值，使得抵押权人的权益得不到充分保障，因而为防止抵押人滥用权利，损害抵押权人的正当权益，实行浮动抵押制度往往同时规定有财产管理人，其权限广泛，以有效防止抵押人非法处分财产，使其不得超过正常经营所需范围，以及时充分有效地保障浮动抵押权人的权益。 另外，如若抵押协议中未禁止抵押人日后就已设立浮动抵押的财产再设立固定抵押，那么当抵押人在已设立浮动抵押担保的资产上再设立固定抵押时，既使固定抵押担保权利人在设押时已知浮动抵押的存在，固定抵押仍然优先于浮动抵押，这对浮动抵押权人很不利，因而抵押人在设立浮动抵押时往往在协议中约定禁止日后再设立优于浮动抵押或与浮动抵押平均比例受偿的固定抵押担保，并将此项约定通知政府的公司注册管理部门进行登记，以对抗日后固定抵押权人提出的不知情的抗辩理由。 尽管浮动抵押有一些不利于抵押权人利益的可能性，但抵押人处分抵押财产自由权利的相对性，抵押财产管理人及抵押注册登记等抵押法律制度、贷款程序的设立与完善可以有效地降低抵押权人的贷款风险，维护其合法权益。且既然风险更大的信用贷款可以存在，那么浮动抵押作为一种特殊的抵押贷款方式也应有其适当生存空间。 、建立具有中国特色的浮动抵押担保制度 建立具有中国特色的浮动抵押保制度,我们认为：在程序上仍应采取要式主义，非经特定法定登记程序不能产生法定效力，不得对抗第三人；对属于《中华人民共和国担保法》第四十二条规定的财产设立浮动抵押，仍由该条规定的法定部门进行，其它财产浮动抵押登记由抵押人所在地的公证部门进行。为便利当事人的登记活动和第三人进行物权征信调查的需要，应采用诸登记证件合一的形式，如除各有权登记部门仍保留原有登记记载方式外，另在抵押人的贷款证上逐笔记录、签章。 实体上，根据我国抵押法律制度尚不完善、尚未建立健全的社会主义市场经济体制