表见代理若干问题研讨.pdfVIP

表见代理若干问题研究 湖北百思特律师事务所慎先进 董伟 代理制度是民商法的一项重要制度，代理制度的出现，弥补了人的能力之不足，扩张了人 的能力，避免了事必躬亲的束缚，为社会化的精细分工奠定了法律基础。但作为代理伴生物的 无权代理则妨碍了代理行使，导致了交易的不安全，损害了被代理人利益，有必要加以规范。 传统民法理论根据无权代理的法律后果归属不同，将其分为表见代理和狭义的无权代理，二者 共同构成了广义的无权代理。一般而言，前者的法律后果直接归属于本人，即本人对第三人负 授权责任。后者非经本人追认，本人不承担法律后果，而由无权代理人承担相应的法律责任。 我国的《民法通则》并未直接规定表见代理制度，我国新《合同法》第49条规定：“行为人没有 代理权、超越代理权或代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人 有代理权的，该代理行为有效。”正式确立了表见代理制度，但《合同法》仅此一条，对表见代理 构成要件等诸多问题并未规定，加之民法理论对此争论和分歧较大，有必要作深入的研究。本 文拟对表见代理的构成要件及法律后果两个核心问题作些探讨。 一、表见代理的构成要件 表见代理制度最早规定于《德国民法典》，其后《Et本民法典》、《瑞士民法典》和我国台湾 地区“民法”也加以了明确规定。(13其中以《日本民法典》规定最为完善。概括该几部民法典对表 见代理形式及构成要件之规定，有如下特点：第一，它们都对“由自己的行为表示以代理权授予 他人”所致典型的表见代理作了规定。如《德国民法典》第170条规定：“代理权以意思表示通 知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。”《日本民法 典》第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意思者，于代理权范围内，就该人与第三 人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定，“代理人实施其权限以外的行为，第三人有正当 理由相信有此权限时，准用前款规定”。第二，它们皆规定了超越权限或代理权终止后的表见 代理。如上述的《13本民法典》第110条之规定及第112条规定：“代理权之消灭，不得以之对 抗善意第三人。”台湾地区“民法”第107条规定：“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三 人。”《德国民法典》第171条第2款规定：“代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理 权继续有效。”第172条第2款规定：“授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。” 第三，它们均规定第三人(相对人)有过失则不构成表见代理。《德国民法典》第173条规定： “第三人在为法律行为时已知或可得知代理权已经消灭者，不适用。”《日本民法典》的“但第三 人因过失而不知其实者，不在此限”。台湾地区“民法”的“但第三人明知其无代理权或可得而 ①汪泽：《表见代理若干问题研究》，民商法论丛(第8卷)，法律出版社1997年版。 294第七届中国律师论坛优秀论文集 知道者，不在此限”。 综合上述大陆法系有代表性的三部民法典对表见代理制度规定看，对表见代理的构成要 件均强调代理人无代理权；相对人有理由相信代理人有代理权；相对人无过失。 在英美法系国家，与表见代理相对应的概念是：“不容否认的代理”。①它是指善意或合理 的第三人基于代理人所具有的表面授权与代理人的行为，则被代理人不得以未经实际授权予 以否认，而应当承担不容否认的代理的责任。它通常发生在公认的贸易惯例和商业习惯中，与 大陆法系国家、地区的表见代理制度不同，不容否认代理的成立须无权代理人与被代理人之间 存在“表面授权”，即具有授权的表面特征和形式，而未实际授权。英美法系的不容否认代理成 立，强调“表面授权”，相当于大陆法系表见代理构成要件中的“相对人有理由相信无权代理人 有代理权”，注重客观要件，即只要相对人有理由相信“表面授权”，不容否认的代理即成立。 对比大陆法系表见代理和英美法系不容否认的代理，二者在构成要件上有一点相同，即应 有让相对人相信无权代理人有代理权的客观事实。 我国《民法通则》是否存在表见代理制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据《民法 通则》第66条第1、4款，第65条第3款的规定认定我国存在表见代理制度。②持否定说的学 者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理。③笔者同意否定说的观点，我国的《民法通 则》对表见代理的典型形式及基本构成要件均未作规定。但笔者认为，我国司法实践则在《合 同法》之前就已承认表见代理制度。最高人民法院所作《关于在审理经济合同纠纷案件中具体 适用(经济合同法)