论构建适应中国刑法特点的罪数论体系研究.pdf

论构建适应中国刑法特点的罪数论体系 论构建适应中国刑法特点 的罪数论体系 阮齐林+ 中国刑法学说中的罪数论体系及其概念主要源于外国刑法学说，它明显 ‘不适应中国的数罪并罚体制。因此，有必要考虑中国刑法和司法习惯中不实 行数罪并罚的特点，建立适合中国特点的罪数论体系。构建的思路是：对一 罪、数罪和数罪并罚问题，分别从理念、立法、司法三个不同角度进行考虑。 一方面，应当坚持确立“前法律的”或理论意义上的一罪、数罪观念(典型 一罪和数罪)。这是因为，刑法学说应当有自己独立的观念和价值准则，不 ，能盲目跟随法律规定、司法习惯而漂浮和摇摆，丢失自己论理的、批判的品 格。刑法学的作用不仅仅在于注释现行刑法，而且还应当能够理性地指导刑 。(三) 法规范的创制、修订，引导和培育更加合乎理性的司法习惯。尤其是在中国 刑事立法广泛规定加重犯和司法习惯对同种数罪只选择一罪而不实行并罚的 制度背景下，更应该在刑法学体系中为观念的一罪与数罪保留一席之地。制 度上的未必都是合理的。广泛的加重犯立法例的基础是广泛配置重刑(无期 徒刑、死刑为法定最高刑)和当时的刑事政策需求，当这种基础发生变化 时，如限制无期徒刑或死刑的配置与适用，为了体现罪刑相适应，恐怕又需 要计较数罪并罚。①同样道理，司法习惯对同种数罪不实行数罪并罚，是以 广泛的加重犯立法例为基础的，这种习惯明显违背限制加重原则的基本理念。 如果减少加重犯的立法例，重视限制加重的理念，‘这种司法习惯不是不可以 改变的。另一方面，不能不根据目前的立法与司法现状，在学说上阐释法律 规定和司法实务上按照一罪处罚的情形，以便正确理解和适用刑法条文。 一、粗放与精细：外来罪数论概念水土不服 (一)中国刑法 中国刑法方面，对同种数罪不实行数罪并罚的司法习惯、广泛存在 的加重犯立法例和较高的追究刑事责任门槛，造成不计较一罪与数罪并 罚的现状。 ·中国政法大学教授，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员。 ①假如对抢劫罪废止死刑，恐怕就不会像目前这样扩大适用抢劫结果加重犯了。 中国刑法学年会文集 1．司法习惯对同种数罪不实行数罪并罚，而是累计以一罪处罚。这可能 与中国的刑法结构有关，中国刑法中的常见罪几乎都有加重犯的规定，“基 本上可以满足同种数罪按一罪处理的需要。我国刑法中规定罪刑单位的条文 中约75％有加重构成，法定最高刑为死刑的50余种(此处指修订前的刑 法——引者注)……”①修订后的刑法在这方面延续了相同的体例。这也可 能与较有利于重惩犯罪的刑事政策思想有关，因为这样可以将数个具备基本 构成的同种罪行累加成为具备加重构成的罪行，从而使处罚可以升格为无期 徒刑甚至死刑。在司法实践中遇到的数罪案件中，同种数罪较多，在判决宣 告前一并审理的均不实行数罪并罚，例如多次盗窃、诈骗、抢夺未经处理的， 累计数额处罚。这种习惯与刑事立法中广泛的数额、数量、情节加重规定相， 配套，产生了处罚同种数罪的独特模式。 2．刑法分则广泛规定加重犯。其中，有的明确规定对多次犯同一罪的 作为加重犯或累计数量处罚，如刑法第236条第3款第2项“强奸妇女、 奸淫幼女多人的”，第263条第4项“多次抢劫或者抢劫数额巨大的”，第 383条第2款对“多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，第347 条第7款“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的i毒品数量 累计计算”。由于有了这样的规定，使同种数罪不并罚不仅成为一个司法习 惯，而且具有立法上的依据。另外，还有异种罪行加重犯，如拐卖妇女中 奸淫(强奸)被拐卖妇女的，为强迫妇女卖淫而强奸的，这导致对某些异 种数罪法定不实行数罪并罚。 3．中国刑法设定的刑事责任门槛较高，使对异种数罪的数罪并罚也较为 粗放。因为对单个的危害程度较低的行为不追究刑事责任，久而久之，对异 种数罪的处罚发生影响，比如，对单独发生的非法侵人住宅或者伪造一件公 文的行为，通常因达不到追究刑事责任的程度而不当做犯罪处罚。当这样的 行为成为其他罪行的过程或手段行为时，一般也难得考虑实行数罪并罚。再 如，刑法中规定有大量的“选择一罪”，在数罪并罚上面，几乎被当做同种 罪对待，行为人实施贩卖毒品和运输毒品行为，即使两个行为完全独立，也