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浅议劳动能力鉴定与司法审查的冲突与平衡 张春雷 引言——黄某诉工艺品公司工伤保险待遇纠纷案的启示 （一）案情简介 黄某系一工艺品公司保安，其右肱骨上段在一次交通事故中粉碎性骨折并植入钢板，后在公司值班过程中因履行职责与公司员工发生冲突，被推搡后造成黄某右肱骨上段粉碎性骨折术后钢板断裂。经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定，其伤残等级为九级。后工艺品公司向福建省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定请求，经鉴定，黄某劳动功能障碍九级。本案经仲裁裁决后，工艺品公司不服并诉至法院，同时提交司法鉴定申请，认为黄某在本次受伤之前，已因事故导致其右肱骨上段粉碎性骨折，本次受伤只是导致其原骨折术钢板断裂，而前次受伤才是导致其九级伤残的根本原因，但厦门市及福建省劳动能力鉴定委员会只是对黄某手臂的丧失劳动能力程度进行鉴定，而未能明确是哪次受伤导致其构成伤残，无法客观反映出黄某因本次受伤所造成的损害，因此要求对黄某因被推搡所导致的丧失劳动能力程度进行鉴定。对此，黄某提交鉴定异议书，认为福建省劳动能力鉴定委员会已经对黄某的劳动能力丧失程度作出了最终的鉴定结论，因此不应批准工艺品公司的鉴定申请。 （二）启示 本案中，福建省劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定结论书载明：根据《工伤保险条例》第26条的规定，本鉴定结论为最终结论。上述条款内容为：申请鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。但是，当事人在诉讼中对该“最终结论”提出异议并申请司法鉴定时，法院能否予以准许？对于这一问题，首先需要明确劳动能力鉴定的法律性质。 一、劳动能力鉴定的法律性质——准行政确认行为 劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。综合劳动能力鉴定的特征，其法律性质应为一种准行政确认行为。 （一）劳动能力鉴定程序的行政行为倾向 1.劳动能力鉴定申请单方性和效力先定性 从劳动能力鉴定程序来看，劳动能力鉴定具有行政行为所具有的法律特征。在劳动能力鉴定的申请上，作为鉴定申请方，劳动者或其直系亲属、用人单位、工伤保险机构均无权自行委托鉴定机构，不能自由选择鉴定机构，而是只能向特定的鉴定机构即作出工伤认定决定的劳动部门所在的设区市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请。当事人对劳动能力鉴定结果持有异议的，可在收到鉴定书后15日内，直接向省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定请求。如果当事人未在法定时间提出重新鉴定申请，则设区市劳动能力鉴定委员会所作出的鉴定结论就生效，且该鉴定结论对劳动能力鉴定委员会本身、申请人、用人单位和其他国家机关都具有约束力。在工伤保险中，劳动能力鉴定的效力先定性表现为经办机构及用人单位应根据鉴定结论支付相应补偿或赔偿款项。 2.劳动能力鉴定内容的行政确认性 从劳动能力鉴定行为内容上看，劳动能力鉴定的直接对象为是否构成伤残、伤残等级，构成何种劳动功能障碍和生活自理障碍，是否因日常生活和就业需要而安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器，确认停工留薪期，确认工伤复发是否需要治疗、是否完全丧失劳动能力等法律事实。由于对上述法律事实的确认实际上确定了双方在工伤或养老保险或劳动合同制度中的法律地位和权利义务，因此，劳动能力鉴定实际上更多的是一种行政确认行为。 （二）劳动能力鉴定异于行政行为之特点 在以前的制度设计之下，劳动能力鉴定的性质被界定为具体行政行为。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知(劳部发[1995]309号)第81条规定：劳动者被认定患职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。随着实践的发展，劳动能力鉴定属于具体行政行为的观点已被《工伤保险条例》修正，不能提起行政复议或行政诉讼，因此笔者认为劳动能力鉴定并不完全具备行政行为的特征。 1.劳动能力鉴定委员会人员组成的非行政性 《工伤保险条例》第24条规定了劳动能力鉴定委员会的构成。根据该条规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成，劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。因此，虽然劳动能力鉴定委员会的办事机构一般设在劳动保障行政部门，但从其人员组成看，包含多个相关部门人员，因此劳动能力鉴定委员会并非由劳动保障行政部门直接设立，故其地位不属于行政部门的内设机构。 2.劳动能力鉴定行政复议之缺失 行政复议是运用行政机关系统内部的层级监督关系,由上级行政机关纠正下级行政机关的违法或不当的行政行为,以保护相对