37号文中VIE结构以及返程投资的重要改变.docxVIP

相比于75号文，37号文在定义、特殊目的公司范围、境内居民境外投资、融资以及返程投资、股权激励计划登记、各项登记程序、处罚依据与措施等方面均进行了较大的调整，主要包括如下几个方面：一、定义的重大调整根据37号文，“特殊目的公司”、“返程投资”及“境内居民”的定义都做了较大的调整。“特殊目的公司”是指境内居民(含境内机构和境内居民个人)以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。相比于75号文，特殊目的公司：(1)不再局限于“境外融资”为目的，而拓宽为以“投融资”为目的，增加了“投资”;(2)不再局限于“境内企业资产或权益”，而拓宽增加了“境外资产或权益”。“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目(以下简称外商投资企业)，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。相比于75号文，简化并明确直接投资的方式为通过“新设、并购等方式”设立外商投资企业，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益。“境内居民”定义区分为“境内机构”和“境内居民个人”，而“境内居民个人”则包括持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的“中国公民”，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的“境外个人”。二、拓宽了“特殊目的公司”的范围根据37号文对于“特殊目的公司”的定义，特殊目的公司的范围进一步扩大，主要体现在：1.特殊目的公司既可以用于融资，亦可以用于投资根据75号文，特殊目的公司成立的目的仅限于在“境外进行股权融资”，而37号文规定的特殊目的公司则不仅限于在境外进行股权融资，还可以在境外进行投资。这一看似简单的调整，却极大地丰富了特殊目的公司的内涵，从根本上确立了境内居民，尤其是境内居民个人通过特殊目的公司进行境外投资的原则。境内机构境外投资，此前已有商务部2009年发布的《境外投资管理办法》以及其他相关法规的规定。但对于境内居民个人，除了之前的75号文规定，以及《个人外汇管理办法》及其实施细则的原则性规定外，境内居民个人的境外投资一直未能有特别明确或可具操作性的规定或指引，导致境内居民个人的境外投资合法性长期处于不确定状态。37号文关于“特殊目的公司”的定义及相关规定，可能将为境内居民个人境外投资打开一条合法通路，在“走出去”的国家战略大环境下，使得境内居民个人可以合法实现其境外投资，具体的效果则有待37号文实际执行的检验。2.境内居民既可以其持有的境内企业资产或权益，亦可以其持有的境外资产或权益出资设立特殊目的公司根据75号文，境内居民仅能以其合法持有的境内资产或权益设立特殊目的公司，而37号文则拓宽为允许境内居民以其合法持有的境外资产或权益设立特殊目的公司。受限于75号文关于特殊目的公司仅用于境外融资的目的，且境内权益需要注入特殊目的公司的安排，实践中，外汇管理部门要求境内居民必须先持有境内权益，方可设立特殊目的公司并进行融资。但是如上所述，37号文下的特殊目的公司可直接用于在境外投资(无须要求境内企业权益注入)，因此，我们理解，只要境内居民在境外有合法权益或资产，也可以设立特殊目的公司，并完成37号文下的外汇登记，而无须首先在境内设立/持股一家企业。另外，结合“特殊目的公司”及“返程投资”的定义，对于75号文下的“非特殊目的公司”的登记亦可能造成突破，可能有效解决此前“非融资目的”的境外公司“返程投资”的登记问题，具体尚待外汇管理部门进一步解释和实践检验。当然，鉴于我国长期以来的外汇管制，对于境外资产或权益的界定以及持有的合法性，则有赖于外汇管理部门的解释及说明，需要与外汇管理部门进行充分的沟通及确认。三、允许境内居民对特殊目的公司提供资金支持根据37号文：(1)境内居民“可以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资”，(2)境内居民“可以直接或间接控制的境内企业，可在真实、合理需求的基础上按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款”，(3)境内居民“可在真实、合理需求的基础上购汇汇出资金用于特殊目的公司设立、股份回购或退市等”。前述规定，若得到有效执行，则对于境内居民个人境外投资之意义将尤为重要。在75号文下，受限于特殊目的公司仅限于境外融资的目的，境内居民个人不得向特殊目的公司进行任何出资，无论该等出资是以其境内资产还是境外资产，而通过境外股权融资是特殊目的公司取得大量资金的唯一合法来源。而37号文的出台将在很大程度上解决特殊目的公司境外资金需求的问题，使得特殊目的公司获得所需的资金支持：1.允许境内居民个人直接向特殊目的公司出资根据37号文，在特殊目的公司设立之后，境内居民个人可以其境内外合法资产或权益(包括但不限于货币、有价证券、知识产权或