中国土地承包经营权流转方式存在的问题及对策.PDFVIP

중국법연구 제24집, 한중법학회 Chinese Law Review, Vol.24 2015년 11월 30일 발행, pp.91-112 The Korean-Chinese Society of Law, 2015, pp.91-112 中国土地承包经营权流转方式存在的问题及对策 * ** 3) 李 鲜 花 ･尹 相 彬 (Li, Xian-Hua ･Yin, Xiang-Bin) 차 례 Ⅰ. 绪论 Ⅲ. 土地承包经营权流转方式的完善方案 Ⅱ. 土地承包经营权流转方式存在的问题点 Ⅳ. 结论 Ⅰ. 绪论 建国以来中国农村土地经历了土地农民私有、 自由经营、 自由流转阶 段 ：土地农民私有向土地集体所有、集体经营的过渡时期, 以及如今的家 庭联产承包责任制阶段. 农村土地流转也经历了禁止、限制和法律规范三 个阶段. 随着时间的推移, 农村土地制度也始终在不断的完善和改进. 2013 年11月召开的党的第十八届三种全会通过的≪关于中共中央关于全面深 化改革若干重大问题的决定≫(以下简称≪决定≫), 在健全城乡发展一体 化体制机制一章明确了未来中国农村土地制度的发展方向和农村发展的 新目标, 即加快构建新型农业经营体系, 鼓励规模化经营 ；保护农民的财 产, 赋予农民更多财产权利. 加快土地承包经营权的流转, 完善流转制度是 实现农村发展新目标的必经之路. 依≪中华人民共和国农村土地承包法≫ (以下简称≪农村土地承包法≫)和≪农村土地承包经营权流转管理办法≫, 土地承包经营权流转方式主要包括, 转包、出租、转让、互换和入股. 而 * 延边大学 法学院 讲师, 法学博士、中国律师 ** 延边大学 法学院 民商法专业研究生 92 中国法硏究 第24辑 在实践中, 各地的流转方式五花八门, 时常打法律的擦边球, 甚至超越法 律的规定. 本文并不详细介绍土地承包经营权的所有流转模式, 而只针对 目前法律规定中存在的问题流转方式, 包括转让、继承和抵押, 提出完善 意见, 并探讨实践中出现但法律并未规定的其它流转方式的合法性和解决 对策. Ⅱ. 土地承包经营权流转方式存在的问题点 1. 土地承包经营权转让的缺陷 土地承包经营权转让是承包人将自己所承包的土地部分或全部转让给 第三方(受让人)经营, 承包人与集体的承包关系终止或部分终止, 由受让 方或受让方和转让方向集体履行承包合同的行为. 其包括买卖、互换及赠 1) 与三种方式. 而实践中, 农民将土地承包经营权转让的行为其实并不常 见. 首先, 外出务工的农民无法得到长期稳定的生活保障, 他们希望在无 法继续在外务工的时候能再回到农村度过晚年 ；其次, 中国不仅取消农业 税还新增了一系类惠民政策, 农民对土地承包经营权有升值预期. 最后也 是最重要的原因是转让制度设计不合理. 首先, 转让需发包方同意的要求过于苛刻. 按照≪中华人民共和国物权 法≫(以下简称≪物权法≫)第128条和133条的规定, 土地承包经营权的流 转准用≪农村土地承包法≫. 依≪农村土地承包法≫第37条的规定, 对于 通过家庭承包方式取得的土地承包经营权, “采取转让方式流转的, 应当经 发包方同意”. 这样的规定存在一个问题, 中国物权法已经将土地承包经营 权定性为物权, 而≪农村土地承包法≫第37条在理论上违背了土地承包经 营权的物权性质, 使得土地承包经营权的用益物权性质有名无实. 并且转 让“经发包方同意”法律规定太笼统, 同意权的行使主体、