国际商业贿赂立法及其借鉴研究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 国际商业贿赂立法及其借鉴 徐汉明+ 随着治理商业贿赂专项活动的深入，加强对治理商业贿赂法律和政策问 题的研究逐渐凸显。商业贿赂作为国际商务活动中一项“潜规则”，在全球 范围内具有相似性和趋同性，是世界各国着力打击的共同对象。胡锦涛总书 记在《商业贿赂可能成为制约我国经济发展的瓶颈》中明确指出：“坚决治 理商业贿赂是维护市场经济秩序的必然要求，是反对腐败的重要内容。要借 鉴国外的有益做法，完善有关法规，加大监管力度，惩治腐败行为。”因此， 借鉴国外立法，完善我国法律，是摆在刑法理论界和司法实务界面前的一个 重大课题。下面，我们拟在评述国际商业贿赂立法的基础上，就完善我国商 业贿赂刑事立法进行探讨。 一、 国际惩治商业贿赂的立法述评 美国商务部的调查表明，有行贿行为的外国公司获得了国际问商务交易 的80％。为了遏制国际商业交往中的普遍存在的贿赂行为，国际社会进行了 不懈努力，但因政治体制、经济条件、文化传统等多方面的原因，各国关于 商业贿赂的刑事立法存在很大差异。 (一)明确范畴 在各国的刑法理论中，对“商业贿赂”这一范畴存在不同的界定方式， 主要有以下两种观点：一是狭义概念说。这种观点主要从贿赂产生的领域将 贿赂犯罪区分为商业贿赂和公务贿赂两类。例如，《德国刑法典》就分别规 定了两类贿赂犯罪，在第26章“妨碍竞争”第299条规定了“商业活动中 的索贿和行贿”，强调商业贿赂犯罪必须发生在“商业交往中”。同时，在第 30章“职务犯罪”第331条至第334条分别规定了接受利益、索贿、给予利 益、行贿等罪名，强调公务贿赂犯罪必须是违反其职务(裁判)义务的职务 (裁判)行为。二是广义概念说。这种观点认为商业贿赂不是一种独立的犯 罪形式，而是指发生在商业交往过程中各种贿赂形式的总称。《日本刑法典》 将所有贿赂犯罪统一规定为行贿罪和受贿罪。无论在商业方面还是在其他方 面，行贿或者受贿行为都必须承担的法律责任相同。实践中，最典型的商业 +湖北省人民检察院常务副检察长，全国检察业务专家，中国刑法学研究会理事，法学硕±：，经 济学博士，兼职教授。 国际商业贿赂立法及其借鉴 贿赂中发生在政府和企业之间，即权钱交易型商业贿赂。因此，这种概念界 定和立法安排也是有其道理的。 (二)保护法益 法益就是指受法律所保护的利益和价值。一种行为之所以被法律规定为 犯罪，其根本的原因就在于，它对刑法所保护的法益构成了侵害或者有侵害 的可能性。①各国刑法立法中关于商业贿赂犯罪侵犯的法益主要有三种观点： 一是信托权益。北美、西欧等地区的一些国家将完备的信托法理论拓展到刑 法领域，认为商业贿赂犯罪侵犯的法益是企业对于员工所享有的信托权益。② 例如，美国纽约州商业贿赂法规定，凡商谈提供、提供或同意提供给雇员、 代理人或受委托人利益，且未得到雇主或委托人同意，意图影响上述人实施 涉及雇主或委托人利益的行为为犯罪行为。根据上述规定，商业贿赂行为的 刑事可责性在于：受信人接受他人贿赂，严重违反了其对于受益人所应承担 的信义义务；行贿人采取不正当手段竞争，扰乱商业秩序，极度偏离市场规 律，恶意影响信义义务人的信托行为，侵害受益人合法权利。二是公平竞争 的市场秩序。有不少国家认为，之所以将商业贿赂行为犯罪化，主要在于保 护公平的竞争秩序，以塑造一个规范运行的市场。因为商业贿赂犯罪侵犯了 整个社会的利益，破坏了经济秩序，严重伤害了消费者的合法权益。德国、 捷克、瑞士等国家都将商业贿赂犯罪置于破坏竞争秩序罪项下，通过明确规 定“不正当利益”的犯罪要素予以具体表现。三是职务纯洁性或不可收买 性。大陆法系关于受贿罪的保护法益，一直存在两种不同立场：起源于罗马 法的立场是，贿赂罪的保护法益是职务行为的不可收买性；起源于日耳曼法 的立场是，贿赂罪的保护法益是职务行为的纯洁性(或公正性)。③日本刑法 理论界的通说认为，受贿罪的法益是职务行为的不可收买性或国民对国家作 用公正性的信赖。各国刑法对商业贿赂犯罪保护法益的定位不仅决定着对商 业贿赂行为本质的认识，也影响着对具体犯罪构成要素的认定。 (三)异样立法 各国为了打击商业贿赂犯罪，都进行了不同形式的立法，主要有以下几 种典型形式：一是国内立法形式。这主要是指各国通过本国法律规制商业贿 赂行为，