大陆法系动产担保制度之法外演进与中国物权法研究.pdf

大陆法系动产担保制度之法外 演进与中国物权法 高圣平‘ 担保物权法律制度中，不动产抵押和动产质押由来已久，学者多以 农业社会的法律文化论之。现代担保制度概指工业社会兴起之后，以 动产的交换价值为标的而没定担保的制度，且其最大特色足不影响物 的使用收益，其经济层面乃高度发达的市场经济。①在比较法上我们 看到：市场经济越发达的国家，其动产担保制度亦越发达。②“中国内 地市场经济发展迅速，因采土地所有权公有制，不动产担保制度，较受 限制，动产担保制度益形重要。”③我国担保法在立法之初，虽对担保制 度缺乏深入的学珲研究，但仍以博大的胸怀和较强的预见性，在继受大 陆法系移转占有型动产担保物权——质权以外，引进动产质押这一非 ·法学博士。中国人民大学商学院讲师、民商事法律科学研究中心兼职研究人员。 ①高圣平：“动产担保交易制度研究”，中国政法大学研究生院2002年民商法博士 论文，第6页。 ②动产担保，或称动产担保物权，是指以确保债务清偿为目的，而干特定动产之上 所设的一种定限物权，包括法定动产担保物权和约定动产担保物权。基于留置这一法定 担保物权在大陆法系国家之间无比较法上的意义。本文不将其列入考察范围。本文所称 动产担保．除非特别指明，均指约定动产担保物权。 ③王泽鉴：“动产担保制度与经济发展”．载粱慧星主编：《民商法论丛)(第2卷)． 法律出版社1994年版。第112页。 担保法疑难J司题研究与立法完善 移转占有型动产担保制度，①突破了传统大陆法上动产担保之框架。 物权法、民法典立法中，学者间着力主张引进移转权利型担保，将非典 型担保典型化，在相关草案中多次出现让与担保的专章规定。但这一 举措不无检讨的必要。“在本国法律的进步过程中，经常细心研究并 明智地评价其他国家解决类似法律问题的做法，虽然不一定是非做不 可的事情，但肯定极为有益。这一点是举世公认的道理。”②本文不揣浅 薄，结合大陆法系动产担保制度的法外演进，对我们动产担保立法中的若 干重大问题略陈管见，以期为我国物权乃至民法典立法尽微薄之力。 一、大陆法系动产担保制度法外演进的扫描 ——以德国法、法国法、日本法为中心 考德国民法典、法国民法典、日本民法典，可见：上述诸国的法典意 义上的动产担保制度仅限于动产质权一种。质权以其留置效力与优先 受偿效力而担保债务之履行。质权因具有留置效力，由质权人留置担 保物，剥夺债务人对担保物的占有，造成债务人心理上的痛苦或生活上 的不便，以压迫其及时清偿债务。“动产质权在消费性融资领域内，乃 是消费性融资之主要手段，自古迄今，一直占有王者之地位，实非无 因。”③质权因具有优先受偿效力，使质权人能从担保物之变价款中优 先受偿，足起担保作用。但质权之设定以移转担保物占有为条件，剥夺 了出质人对担保物的利用，无从以之生息，一则浪费社会资源，二则徒 增质权人保管担保物之成本，故其无以作为投资性融资手段。而不动 产非一般人所能握有，且动产之价值和重要性已非往日所能比，如何借 动产以为融资，就成了各国实务界和理论界的共同话题。 ①江平：“制定民法典的几点宏观思考”，载《江平文集)．中国法制出版社2000年 版，第364页。 ②孙宪忠：《德国当代物权法，．法律出版社1997年版。序言第l页。 ③谢在全：《民法物权论)，中国政法大学出版社1999年版。第756页。 大陆法系动严担保制度之法外演进与中国物权法 在德国，即使在1900年民法典生效时，这种动产担保权的框架也 无法满足现代经济对非移转占有型担保权的需求。①德国民法典生效 后不久，动产担保制度之改革的讨论就已开始。但这些讨论除了促成 特定动产抵押权的相关立法之外，最终没有给普通意义上的立法造成 什么影响。②由于立法上无甚突破，而传统的动产质权的弊端又日益 彰显，德国实务上遂出现了让与担保和所有权保留这两种动产担保方 式，并渐次成为最普遍采用的动产担保形态。③其中，让与担保继续经 由学说、判例而逐步定型化，以致相关特别立法即以让与担保的有效性 为前提而展开。尽管如此，让与担保因无制定法的支撑而颇受非议。 诸如让与担保违反公示原则、规避法律、属于隐藏的担保等批评，在最 近依然比较强烈，让与担保甚至被讥为“交易上的私生子”。④所有权 保留本是《德国民法