担保人抗辩权之析研究.pdfVIP

担保人抗辫板之祈 中国政法大学 费安玲教授 在担保法的理论研究中，担保人抗辩权问题是一个不应当被忽视的 重要问题之一。因为随着社会经济的发展、国内外工程建设的大规模出 现、贸易中存在着的大额预付款、因合同履行、产品质量、金融产品而 日益增加的担保需求以及国际代理活动对担保的依赖，都使得担保的重 要性凸显出来。在对债权人利益关注的同时，对担保人利益也应当给予 必要的关注，这是“法是善良与公正的艺术”之理念在担保法律制度 中得以体现的表征之一。 一、担保人抗辩权产生的基础与继受 在我国全国人民代表大会或其常委会通过的立法中，只有《担保 法》(1995年6月)、《民用航空法》(1995年10月)明确出现了“抗 辩权”的术语表达。值得注意的是，这两个立法在设计“抗辩权”制 度时均体现出以担保人权益与限制为思维主线的特点，例如《民用航空 法》第167条规定：“保险人和担保人除享有与经营人相同的抗辩权， 以及对伪造证件进行抗辩的权利外，对依照本章规定提出的赔偿请求只 能进行下列抗辩：(一)损害发生在保险或者担保终止有效后；然而保 险或者担保在飞行中期满的，该项保险或者担保在飞行计划中所载下一 次降落前继续有效，但是不得超过二十四小时；(二)损害发生在保险 或者担保所指定的地区范围外，除非飞行超出该范围是由于不可抗力、 援助他人所必需，或者驾驶、航行或者领航上的差错造成的。”《合同 法》中虽然没有“抗辩权”术语的出现，但是，立法者对合同关系中 可能出现的抗辩权情形作出了规定，这与我们所知道的“先诉抗辩权” 一492一 的表达也并没有在《担保法》中直接出现的情形是一样的。我们在理 论研究领域中耳熟能详的先诉抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权① 均未在立法中被作为法律术语直接表达出来，因为立法规范需要其立法 技术，理论上的表达与研究结论，完全可以以任何与立法体系和法律语 言表达相适应的方式反映在法律条款上。 (一)担保人抗辩权的罗马法基础 抗辩权制度的初始状态存在于罗马法之中，并且罗马法所规定的抗 辩权内容并非完全是诉讼法上的抗辩，而且包括实体法意义上的抗辩 权。从公元前451年至公元后565年②，罗马法历经一千余年，因其所 处的社会、经济等诸多因素的束缚，相当多的法律制度只是萌芽状态或者 相当粗陋，并非很完善，但是我们却又时时感受到它盼诸多的理性之光。 这其中即包括抗辩权。罗马法中的抗辩权用拉丁文表述“exceptio”。在罗 马法的原始文献中，我们可以找到不少有关抗辩权的规则，例如： (1)因缔约而产生抗辩权。罗马时代著名法学家乌尔比安强调： 通过缔约行为，可以产生请求权，也可以产生抗辩权。例如在合同中甲 方确认自己有支付义务，则乙方在甲方不履行支付义务时将产生请求 权，同样，如果乙方在合同中承诺，在一定情况下，可以免除甲方的支 付义务，则在该条件发生而乙方却要求甲方支付的，则甲方有抗辩 权。③当然，从现代法上看，这实际上是诉讼上抗辩权，而不是旨在阻 却对方请求权效力的抗辩权。 (2)因已决案而产生抗辩权。也就是说，已有判决可以作为抗辩 rei iudicatae)”@。从现代法的 理由，它被称为“既决案之抗辩(exceptio ①它们分别涉及《担保法》第17条、《合同法》第67条和第68条。 ②之所以这样划定时间，是因为我赞同对罗马法的形成时间的认定确定为：从十二表 法》起筹至优士丁尼时代的《新律》出现。 ③D．1，23，鸟尔比安论萨宾第十一七编：就像尤利安在其学说《汇纂·第i十编》中所 说的，如果奴隶有所承诺．则他就如同为用益权人取得了一项请求权一样；他还可以通过免除 或付款的要式口约为用益权人取得一项抗辩权。还是根据他的看法，如果该奴隶订立了一项口 头免债合同，则他也为用益权人免除了债务。 ④D．1。33，在特定情况下，用益权并不引致对部分所有权的法律效力。对此有一致的 看法。因而，如果一方面对一地产的一部分用益权提起诉讼，而另一方面又在诉讼驳回后要求 (所有人)或用益权人返还另外一部分已增加到(地产之上)的财产利益。于是尤利安认为， rei 在所有权的诉讼科序中便产生了既办案的