法治与保护人身自由研究.pdfVIP

法治与保护人身自由 汉斯·约格·阿尔布莱希特宰 绪论：法治与分权 法治原则涉及司法尤其是刑事司法中的若干基本标准，其中最为重要 的，就是国家必须根据由议会通过并由独立的司法机构控制的正式法令方可 以介入。基于此，法治原则也意味着权力分立，正如传统的三权分立论所表 述的：立法权属于议会，执法权属于行政，对执法的控制权属于司法。所 以，分权就与立法、执法及执法的司法控制的透明原则紧密相连。毫无疑 问，对于保护公民个人的基本权利而言，司法最为重要。从现实的角度而 言，下列现象就表明了这一点：如果司法系统软弱甚至不存在，人权就会受 到更大程度的侵犯；专制或者独裁政权的出现通常伴随着废除独立的司法系 统并建立非由司法控制犯罪与越轨行为的控制制度。从理论的角度而言，独 立且中立的司法在任何行政权受到法治原则约束的制度中都有着关键的作 用。 司法专有的下述职权可以保证法治及对基本权利的尊重：(1)施加刑事 制裁；(2)在刑事诉讼的侦查、审判阶段对警察与公诉机关进行实质性的监 督与控制；(3)保证所有对基本权利的限制符合在之前或之后要通过正式的 司法程序这一条件。 《欧洲人权公约》及其他人权文件，如《公民权利与政治权利国际公 约》，都承认独立的法官具有重要的作用。《欧洲人权公约》用两句话勾勒 出法官作用的核心：(1)只有获得法官的许可，才可以对最重要的人权， 如生命权和人身自由权，施加限制；(2)限制此类基本权利的司法裁决必 ·德国马普刑法研究所所长，教授。 法治与保护人身自由 29 须形成于正当的程序与公正的审判之后。在欧洲，因为《欧洲人权公约第 六任择议定书》已经规定死刑为非法，所以现在司法保护的核心是人身自 由权。 《公民权利与政治权利国际公约》第九条规定，只有法官或者被授权履 行司法职能的司法官员才有权决定剥夺自由权。至于“司法官员”一词， 一个共识是此类官员必须享有完全的独立。司法独立不仅仅是作为现代国 家构成要素的分权原则的要求。独立且中立的法官：(1)必须审查每一涉 及公民生命、个人表达自由等基本权利的裁决；(2)任何基本权利受到行 政机构侵犯的个人都可以请求法官进行审查；(3)其命令有效地约束行政 权力机构。 因为与法官同在的正义因素而成为不可或缺的力量。从法官独立与公正 审判的角度而言，司法可被视为对行政机构与国家管理框架内所采取的相关 模式的制衡。行政机构，无论是警察还是其他的管理实体，通常都遵循便宜 或时机的原则，它们以自由裁量与成本一收益的思维为基础，更有甚者，仅 以效率为基础。司法模式恰恰与这些在行政体制中支配决策的模式相反，其 所强调的是正当的程序与公正。只有中立且独立的司法系统得以确立并被赋 予监督与控制犯罪调查与控制有关的实体、形式问题的权力，程序公正才能 得以保障。 因此，以下两个原则性的问题就伴随着司法的保护性职权而产生了： (1)如何保证独立?(2)如何保证司法控制可以植根的实质领域，并借此 在与法律、国家管理及公民的互动中保持实质的正义因素。就司法独立，有 着一些广为认同的最低标准，如： 实质独立，即法官只受法律与其良知的制约，涉及司法任务，其不受命 令的约束。这在本质上就意味着职能与实质独立。 从任职条件及职业发展独立于行政控制的角度丽言的个体独立。 从财政预算与雇员规划的角度而言的集体或组织独立。 从法官个人独立于同一法院或上级法院的同事而言的个人独立。 这一切提供了许多可资讨论的素材，尤其是从中国一欧洲的比较角度而 言。①此外，新的发展已经给司法独立带来了新的风险，尤其是实质独立方 面。这里，必须要考虑不断扩大的媒体的影响及源自于媒体对某些耸人听闻 ①海斯·魏吉特：《从比较的视角看中国的人权保护》(汉堡，1997)。第33～35页。该文指 出，新的诉讼法典已经开始引入新的司法机构内部与个人独立的理念。但是，实质独立还 明显不足。而实质独立的本身就是与是否接受分权相关联的。 30人身权与法治 的犯罪的先入之见的压力。 关于实质独立，就法律本身是否在事实上或从法律的角度而言限制了司 法权力这一问题已经被广泛地论及(不仅仅在德国法制中)。法官是“法律 之口”(孟德斯鸠语)的观点当然不是对法