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略论虚假广告的认定与治理　　摘要：在广告业发展的同时，虚假广告也应运而生。虚假广告具有主体与受害者之间的不对称性、内容的虚假性以及行为的违法性等特征。其治理措施主要包括在立法上统一虚假广告的认定标准，建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律相结合的高效制约机制，使所有责任主体都承担责任，建立曝光台等措施。　　关键词：虚假广告；特征；认定标准；治理措施　　随着经济的发展，广告已成为人们经济和社会生活不可缺少的一部分。广告在为国家带来巨大的经济效益的同时，也丰富了人民群众的精神文化生活。经营者通过广告提高自己产品和服务的知名度和竞争力，消费者借助广告了解信息，挑选符合自己要求的产品或者服务。但是在广告业发展的同时，虚假广告也应运而生。虚假广告给社会带来了严重的危害，既侵害广大消费者的利益，也侵害了其他经营者的利益，构成不正当竞争，还侵害了国家对市场秩序的管理活动及社会的“公序”、“良俗”。本文拟通过对虚假广告的认定标准和治理作些粗略探讨，以期对治理虚假广告，维护消费者的合法权益有所裨益。一、虚假广告的涵义与特征　　广告有广义和狭义之分。广义的广告不仅包括商业广告，还包括公益广告和科普广告。狭义上的广告指商业广告。根据我国《广告法》第2条第二款的规定，广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”。虚假广告是指广告主采用欺骗的方法或引人误解的陈述，对商品或服务做不切实际的宣传，侵害了消费者或其他经营者合法权益的广告。　　虚假广告具有以下法律特征：第一，广告主体与受害者地位的不对称性。法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系。就虚假广告而言，广告主体即广告主、广告经营者、广告发布者，与受害者即广大的消费者和其他合法的经营者之间的地位并不对称。从表面上看是平等的，但这种平等只是停留在“纸面”上的平等，其实质并不平等。这种不平等表现在两个方面：一是信息的不对称。广告主体占有绝对的商品或服务的信息资源，而受害者仅仅是通过广告知晓商品或服务的信息，对信息的真实性并不了解。二是经济地位。由于市场经济中出现的企业合并，形成规模庞大，甚至垄断性的企业，这些企业有雄厚的实力，通过制作和发布虚假广告，在各种传媒上大肆泛滥，使广大消费者深受其害。即便制作和发布虚假广告的只是一些中小企业，经济实力相对于单个的消费者来讲也是不可比拟的。第二，内容的不真实性。虚假广告包括误导性广告和欺骗性广告，也就是说广告的制作者或发布者由于过失或者故意，使广告的内容不真实。虚假广告在其实质内容或者形式内容上都与其实际的商品或服务信息不符。正是由于这种信息的存在，使消费者产生购买欲望，但结果达不到消费者的期望，甚至损害消费者的合法权益。第三，行为的违法性。虚假广告行为违背了我国《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》的相关规定。我国《反不正当竞争法》第9条，《广告法》第3条、第4条，《消费者权益保护法》第7条、第8条第一款、第10条第一款都有相关规定。同时，禁止虚假广告行为的规定还散见于其他法规中。虚假广告行为的实施者无视这些法律、法规，擅自代理、设计、制作、发布虚假广告，具有明显的违法性。二、虚假广告的认定标准美国对虚假广告的认定标准　　美国《联邦贸易委员会法》第5条a规定的虚假广告，是指主要方面具有欺骗性的广告。虚假广告的认定有三个要件：第一，广告所为的陈述、省略或所作的行为有可能误导消费者。广告的内容要么是虚假的，要么是广告主体为达到某种目的故意省略，来误导消费者，但若一般消费者对该广告有认知水平而不受其影响，那么此广告就不能认为是虚假广告。第二，一般理性的消费者受到广告的误导而购买该产品。第三，消费者有实质性的损害。即有损害结果的发生。此结果并非仅仅指广告的内容使消费者产生了错误的认知结果，而且还发生了实质上的侵害消费者权利的结果，包括财产损害、人身损害、精神损害等。德国对虚假广告的认定标准　　德国在规制虚假广告时有比美国更严厉的标准。在虚假广告的认定方面，只要部分交易使人对广告发生误解即可认定。判断广告是否引人误解，只要考察该广告是否具有引人误解的可能性。在举证责任方面，消费者无需证明自己的购买决定与引人误解的广告之间存在事实上的因果关系。澳大利亚对虚假广告的认定标准　　作为与美国的政体有着相似性的澳大利亚，在对虚假广告的认定标准上，见诸于《1974年贸易行为法》和各州的公平交易法中。我国有学者认为澳大利亚的《1974年贸易行为法》中规定了认定虚假广告的四个要件：一是必须确定可能发生误解的相关大众。在确定受广告影响的消费者种类时，法院必须考虑是否相当数量的消费者可能被误导或欺骗。二是根据相关大众中的哪些人的情况作出判断。三是有引人