对香港两家公司在香港签订的内地纺织品配额协议书效力的法律意见书提纲.docVIP

对香港两家公司在香港签订的内地纺织品配额协议书效力的法律意见书 (二00六年七月十五日) 一、案件基本情况： 2004年10月28日，丰意(远东)有限公司(原告)和英协有限公司在香港签订《关于168打中华人民共和国2004年纺织品配额(编号U335)的协议书》，协议生效后，被告支付了30%的服务费，在21天后，原告完成了向中国有关部门的转让申请及为被告取得了该配额的出口许可证，履行了合同的全部义务。被告没有按协议支付70%的服务费，原告到香港特别行政区区域法院提起诉讼，法院依民事诉讼2004年第6157号立案审理。 二、被告的中国律师证言内容适用法律及政策失当的问题： 2006年3月23日，被告委托上海市锦天城律师事务所深圳分所方宏律师对本案出具了一份《专家证人供词》，对本案的两个问题：1、中国法院是否有管辖权？ 2、原告和被告之间买卖配额是否合法？ 作了供词，本律师认为这份供词在适用法律及政策上是失当的，简述如下： 中英政府在关于香港、澳门问题的联合声明中指出：香港、 澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审 权。现行的法律基本不变。《中华人民共和国香港特别行政区基 本法》规定：特别行政区享有独立的司法权和终审权。因此，港、澳地区就形成了与内地不同的独立的审判区域。香港回归后，香港的司法机关如何与内地的司法机关，以及它们在相互之间如何进行司法方面的联系和提供司法协助，一直是一个值得认真研究和有待很好解决的难题。经过多年的努力与实践，在民商事司法协助领域，1999年3月29日最高人民法院根据其与香港特别行政区代表协商达成的意见，以司法解释的形式发布了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。1999年6月，最高人民法院以司法解释的形式发布了《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。2001年8月7日，最高人民法院公布了《关于内地与澳门特别行政区就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》。虽然就有关内地与港、澳民商事审判方面的司法联系和提供协助作出了上述规定，但是，从总体上看，内地与港、澳在民商事审判方面的司法联系与协助仍然有许多问题未能得到解决。诸如民商事案件的司法管辖权问题。长期以来，内地与港、澳之间的司法协助模式是一个颇具争论的问题。原因是对内地与香港、澳门之间应当建立一种什么样司法协助模式未能取得一致的认识。如内地法院与港、澳地区的法院应当遵循什么样的原则来确定彼此法院 的管辖权？应当怎样来确定内地与香港法院之间的管辖权分 工？ 中华人民共和国法律涉及中国法院与外国法院管辖权冲突 问题的专门规定只有一个，即最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条，该条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可以受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。” 许多国家，尤其是普通法系国家法院接受的“方便诉讼”（不方便法院）原则，目前中国法律尚没有规定。并且，到目前为止，没有中国内地法院根据“方便诉讼”原则确立或者放弃案件的管辖权的案例。此外，中国内地法院通常不干预涉外合同纠纷案件当事人选择管辖法院的权利，除非案件属于中国内地法院专属管辖范围。那么，内地与香港的民商案件的管辖权为什么会产生冲突呢？ 依《基本法》规定，除外交、国防行为外，香港对其他一切有关香港的事务均有管辖权。这就意味着香港对与香港有关的民商事案件具有管辖权。关于民商事管辖权，香港延用了英国法的管辖权依据，即对人管辖权和对物管辖权，对人管辖权和对物管辖权是英美法系的概念，确立该管辖权的基础是“实际控制原则”，即两个管辖权都强调对人和对物的实际控制力。 根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香 港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖，或在香港以外的 地方，而法院根据《最高法院规则》第11条之规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对人管辖权的行使，香港法院不是根据双方当事人的国籍、住所或居所，而是从“有效”原则出发确定香港法院的管辖权。对物管辖权，是法院对在其管辖范围内的纠纷所涉财产行使的管辖权。对于对物管辖权的确立，还是依照“有效控制”原则。可是，内地《中华人民共和国民事诉讼法》第二章规定的一般管辖权、专属管辖权、协议管辖权、应诉管辖权等管辖依据，可以看出，内地不适用实际控制原则，且关于其他管辖权的范围规定也不同于香港的管辖权；因此立法管辖权的不同，是管辖权冲突产生的根本原因。反映在司法实践中