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01：罗马人的法理学 第一卷（第1、2题） 第1题 正义和法 I．1，1pr. 正义是分给每个人以其权利的稳定的、普遍的态度。 正义的定义：各种权利能各得其所的分配过程。 “权利”：此处的权利，应理解为一个人在社会秩序中所获得的利益和不利益。 I．1，1，1 法学是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学。 法学的定义：法学调整神与人的关系——依存关系，“若不同时参照神的事物，就不会把有关人的所有事情做好，反之亦然。” 神事包括五项内容：人（谁行为）、地方（在何地行为）、时间（何时行为）、圣事和神祗。关于神事的法，自然是神事法。神事法的内容主要有两类： 一类与自然节气等有关，如谨守节日、按农技要求耕耘田地、种植葡萄、崇拜灶神和家神、火葬等。 一类与道德风化等有关，即将道德负义之事诉之于神并使之受到神诛。如禁止夫卖妻或你鬻已婚之子、禁止子殴父或媳殴翁、禁止恩主对食额或依附者背信、禁止擅自移动界石等，违反这种禁令者，要被革出社会，不是由人去判罪而是由神去惩罚。 人事包括四项内容：人、地方、时间和物。 罗马人的这一法学定义来源于希腊的斯多亚哲学，这种哲学认为，哲学是“对人事和天命的认识”。罗马人套用希腊哲学的定义给法学下了一个定认，证明罗马人把自己的法学等同于希腊的哲学，这两者都属于德行的实践。但由于把大的学科哲学的定义转用为法学的定义，存在器大容小的问题，不可能所有的神事和人事都由法律调整。 法律是全部神事和人事之上的主权者。它应是控制者、统治者、好人和坏人的向导，因此成为正义和不义的标准，从政治性上说，它本性就是关于应做之事的规定和对不应做之事的惩治。 I．1，1，2 一般地了解这一点，朕开始阐述罗马人民的法，它们看来可以被更方便地传授，如果单个的事物以首先灵活和简单、后来更严谨、更精确的解释加以讲授的话，尤其如此。相反，如果朕一开始就立即以事物的多样和变化加重至今未受训练、虚弱的学生的心灵之负担，则两件事情［必将发生］。其一：要么朕导致他放弃研究；要么在他极为劳苦、经常承受通常使青年远离研究的失去信心的情况下，朕较迟才把他引导到一个如果被导以较容易的途径、他不必极为劳苦和承受任何失去信心、可以更早被引导到的程度。 本书实际上是特里波尼安组织提奥菲鲁斯和多罗兑乌斯编写的，并非优士丁尼本人所写，但本书仍采用皇帝的口吻，目的在于强调皇帝亲自教授法律知识，使学习者感到荣耀。 本段讲的是由简入繁、由浅入深的教学艺术、教材编写法。同时也讲到了法典编纂的方法，蕴涵着体系化的要系，因为教材的体系就是法典的体系，本段与孟德斯鸠关于法典编纂方法的论述相似。 I．1，1，3 法律的戒条是这些：诚实生活，毋害他人、分给各人属于他的。 基督教对这三个原则提出了批评，认为“诚实生活“涉及到道德上的诚实与法律上的合法性的分歧问题，这不是法律能够调和的。“毋害他人、分给各人属于他的”是个人主义的，缺乏社会性。 毋害他人：这是对诚实生活的限定，是消极的行为标准。它确定了经济人的行为标准，是法律最低限度的要求。所以，罗马人不要求人们见义勇为，无因管理只涉及财产性事务，实施海难救助者有权获得报酬。 分给各人属于他的：这是一个个别正义的问题。“每个人”体现了个别正义的要求。 I．1，1，4 这一研究有公法和私法两个领域。公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律；私法是关系到个人利益的法律。因此，关于私法，必须说它分为三个部分。事实上，它要么由自然法的戒条、要么由万民法的戒条、要么由市民法的戒条组成。 关于公法与私法： 目前关于公私法划分的理论： 1、利益说：按保护的利益属于公或私区分公私法。 2、应用说：认为凡法律规定的权利私人可以抛弃的，为私法；不可抛弃的，为公法。 3、主体说：认为规定国家与国家之间以及国家与私人之间的关系的，为公法；规定私人之间关系的，为私法。 4、权力说：认为规定权力关系的为公法；规定权利关系的为私法。最早由西塞罗提出。 5、行为说：认为公法调整根据主权者的直接或间接的委托为公共利益进行活动的人的行为；私法调整个人以自己的名义为其个人利益成就的行为。 6、渊源说：认为公法是以来自国家的行为为渊源的法；私法是以单个主体的自治行为为来源的法。 7、规范性质区别说：此说以法律的规定是否可以由当事人的合意加以变更定公法和私法。公法规范不可由当事人任意改变，应由国家机关根据职权强制执行。私法规范可由当事人双方通过协议加以改变，法律的强制执行也应当通过当事人的要求。 8、自由决策说：公法是主体的决策受约束的法；私法是主体的决策不受约束的法。德国学者梅迪库斯持这种观点。 我国在列宁的影响下，曾有不区分