立法中心主义的反思精选.docVIP

立法中心主义的反思 ——司法中心主义的实践探索 【摘 要】：英国作为老牌的资本主义国家，一直奉行的是司法中心主义的法律思维模式，而在我国，很长时间，我们的法治一直热衷于“立法中心主义”，但这一理想和追求，随着司法实践的发展，这种模式很快被司法审判的现实各个击破。立法的滞后性很难完全的满足社会的发展，各种新的案例的出现让法官实践措手不及，而这时司法中心主义思维方式在我国也应运而生，让司法从此独立起来，对于实践发展和操作有重要的作用。 【关键字】 立法中心主义；司法中心主义 ；实践理性 ；司法独立 一、立法中心主义的思维模式 立法者一直认为，只要有稳定的，健全的法律体系，只要有统一的法典，不管何时何地，都可以应对突发的案件，并且这种统一不变的法律规范能做到兼顾实体正义和程序正义。他们希望通过一个看得见的方式来确保这两种正义，将权利和义务以法律明文规定，异想天开地认为执法者和司法者就可以严格按照法律规定的来行使职权，而不赋予他们任何自由裁量权，这种立场便是我国一直致力的“立法中心主义”。从确立法治思想以来，承接大陆法系的思维模式，我国都热衷于编纂完美无缺，万世流传的统一的法典。立法者大多希望通过这种一劳永逸的立法行为给司法者、执法者提供永久的规范和准则，然而他们似乎忽略了这样一个事实：这种一成不变的法律规范虽然保证了法律的稳定性，但是它却早已不能完全应对瞬息万变的社会现实和千差万别的具体案件了。这种思维方式在中国的发展还不是突飞猛进的时候是起到了其应有的作用，但是随着经济的发展，社会情况越来越复杂多变，这种立法中心主义滞后性的蹩脚就越来越阻碍法律的实施。这种立法者建筑的乌托邦虽然令人神往，但是当这种完美的理想被现实的残酷击碎时，我们不得不承认：只要立法者是人，则无论其如何智慧、严谨和公正，均不能预见未来世界里法律可能面对的所有违法行为的可能性，也不能完全预知立法以后的一切可能性后果。由于人类的纠纷必须在合理的时间里得到解决，无法等待漫长的立法磋商程序，因此法官在个案中的针对具体情况的造法就不可避免。 二、司法中心主义的应运而生 在这种情况下，关于中国法治的思维方式开始逐渐转化，而司法中心主义正是基于这样的一个现实而在中国开始得到关注和讨论。司法中心主义的思维方式并不是在我国得到首创。回顾英美法律体系的形成历史，我们不难发现司法中心主义的成长轨迹。我们可以以范·卡内冈的专著《英国普通法的诞生》中的描述为证：“鉴于普通法曾经是，并且今天在很大程度上依然是‘法官造法’，司法组织的历史对于我们主题的重要性就很容易理解了。”英国普通法的形成经历了长期而复杂的过程，但一根不变的主线正是“法官造法”。英国法的真正开始是从诺曼政府起源，之后的各个王室通过各种渠道和技术将散落在大不列颠的各种习惯法收集起来，在日常的生活中，通过法官的判决上升为“国家意志”后来的法官通过“遵循先例”，传承这些原则和规范，久而久之形成了通行全国的“普通法”。随着王权相对诸侯势力的削弱，司法机构和法律体系逐步成为制约王权的重要力量。由此可见，司法中心主义不仅是一整套技术性的制度体系，更有赖于法律传统与文化观念。简单地移植相关制度很有可能造成逾淮成枳的结果。 （一）司法中心主义出现的原因分析 1.先前纯粹的国家主义坚冰逐渐融化。 自20世纪80年代以来，国家之外的社会已经拥有了一定的自主空间，一个多元化的时代已经初见端倪。在这种新的时代背景之下，包括国家利益在内的不同利益主体之间的角逐与碰撞，日益迫切地呼唤着一个相对中立的仲裁人，这就为司法者的生长提供了广阔的空间。最近20年以来，司法者所发挥的作用日渐扩大，各种社会主体对于司法者寄予的期望值也越来越高。司法过程由于涉及到利益的重新调整，也逐渐开始成为各种利益主体关注的领域。当判决书、调解书等等获得了广泛的社会需求之后，司法中的法律适用问题日渐浮出水面，成为了我们这个时代所需要、所期待的法学知识。可见，是多元利益主体之间的频繁冲突，刺激了司法的重建与崛起。这些面向法律适用的法学理论，培育了司法中心主义的法学研究范式。 司法中心主义研究范式的诞生，还源于社会分工对法律格局与法学格局的决定性影响。 在20世纪80年代以前，社会分工尚未全面展开，工人、农民、干部、学生、军人等不多的几种身份，几乎可以涵盖社会总人口的绝大部分。当时的中国，法律的制定重于法律的执行；政策的制定又重于法律的制定，新的政策常常高于旧的法律。在这种情况下，法律被严格执行的法律数量就很少。检察官和法官几乎不是科班出身，专业素质很差，法律职业还没有从其他职业中分离出来，专业化的司法活动还没有真正诞生。这样的法律格局也决定了那个时代注定以立法中心主义为主。到了90年代中期以后，社会分工获得了前所未有的发展，司法者不再是