劳动用工领域六大陷阱 二.doc

劳动用工领域六大陷阱 （二） 典型案例:2005年1月，刘某入职某小吃店担任厨师，该小吃店系由王某经营的个体工商户，双方未签劳动合同。2010年1月刘某因生病停止工作。同年3月刘某提起仲裁及诉讼，要求小吃店向其支付2008年7月至2010年2月期间医疗费、未签劳动合同的双倍工资差额、2005年1月至2010年3月期间的加班工资以及违法解除劳动合同的经济补偿金。一审法院根据双方提供的证据判决小吃店向刘某支付未签合同的双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。判决后刘某不服提起上诉。二审诉讼过程中，该小吃店向工商部门提出申请并进行了注销登记。 从避免当事人诉累的角度出发我院积极展开调解工作，考虑到该小吃店系个体工商户，二审将该小吃店实际经营者王某纳入诉讼，对王某和刘某进行释法、疏导，最终达成调解协议，小吃店主体注销后由其实际经营者承担原用人单位承担的义务。 历经仲裁、诉讼的较长过程后，劳动者终于得到法院的胜诉判决，待到申请执行才发现用人单位已经注销，案款无法得到执行，胜诉判决已然变为一纸空文，遭遇类似状况的劳动者有苦难言。而企业注销的状况不仅发生在执行过程中，类似情况在仲裁、一审、二审诉讼的不同阶段均时有发生。一些企业与劳动者发生劳动争议诉讼后为规避责任，向工商局隐瞒债务未清理的真实情况骗取注销登记，造成劳动法上的义务主体缺失的假象，给劳动者维权设置重重障碍。一中院通过调研发现这种现象在中小企业及个体工商户遇到群体性劳动争议纠纷时表现得尤为突出。 这种现象的危害是：由于企业注销，相关责任主体暂时缺失，劳动者暂时拿不到补偿，虽然法院可以通过变更执行主体、变更当事人继续案件审理与执行，但重新送达起诉状、重新开庭、重新听证等程序使得诉讼、执行时间被拉长，难以避免部分企业靠此实现拖延的目的。 法官提示：及时确定企业注销后的责任主体，加快案件审理速度 法院在处理企业在诉讼中注销的案件时，考虑到对劳动者合法权利的保护，并不会简单以义务主体灭失、用人单位主体不适格为由裁定驳回劳动者的诉讼请求。根据《劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《公司法》以及《劳动合同法》的相关规定，用人单位被撤销、解散、破产、歇业、被吊销营业执照、注销的，应根据实际情形以单位主管部门、开办单位、清算组为当事人。实践中，法院往往会将注销企业的权利义务继受人纳入诉讼程序作为义务或责任的实际承担者。 提醒劳动者在仲裁、诉讼过程中要密切关注企业变更或注销行为，发现类似情况时要及时向仲裁机关、法院办案人员通报，并提供确定权利义务的继受人和责任的实际承担者的相关证据。法院在发现类似情况时会及时变更当事人，加快案件审理速度，避免恶意逃废债务结果出现。同时，建议工商主管部门严格依据《企业法人登记管理条例》以及《企业法人登记管理条例实施细则》关于企业注销的规定，审慎审查企业法人办理注销登记提交的工资清偿完结的证明，有效避免劳动者讨薪无门的情形出现。对于企业隐瞒情况办理注销登记的，法院还会建议工商行政管理部门进行查处。 现象五：滥用竞业限制条款不当限制劳动者择业自由 典型案例：2006年12月，某科技公司与张某签订《劳动合同》，合同期限自2006年3月至2009年3月止，张某担任主任职务，月工资为4000元。同日，科技公司与张某还签订了《保密及竞业限制协议》，约定张某离开公司之日起三年内在国内不得经营或从事科技公司同类系统业务或有竞争关系的业务，不得到国内与科技公司的同类系统经营业务或有竞争关系的单位任职。2009年2月，张某提出辞职。某科技公司未支付张某竞业限制补偿金。同年5月，张某申请设立新科技公司，经营范围与某科技公司相同。后某科技公司申请仲裁要求张某履行竞业限制义务。 法院认为，只有在用人单位按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付了竞业限制经济补偿的，竞业限制条款才对劳动者有约束力。科技公司至今未支付张某竞业限制补偿金，因此张某根据合同法行使抗辩权理由成立，判决驳回了科技公司的诉讼请求。 对负有保密义务的劳动者，《劳动合同法》明确规定用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。该法同时也规定了竞业限制的适用条件、适用范围以及期限。竞业限制的人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而限制的期限也不得超过二年。解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内，原用人单位应当按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的应当向用人单位支付违约金。而现实中一些用人单位的做法却将上述规定抛之脑后，将竞业限制条款制定的无限有利于用人单位：一是竞业限制范围无限扩大化，将该项制度适用于与单位建立劳动关系的一切职工，要求一般员工也要签订竞业限制协议。二是协议中只约定劳动者违反竞业限制的违约金，对用人单位应当支付的补偿金只字不