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【商法】期未复习资料 《商法》期未复习 第一章商法总论 第一节商法的概念 一、商法的调整对象 （一）商事关系 商法，又称商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。 （二）商人和商行为 1.商人 所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。 2.商行为 概括地说，商行为就是适用商事法律规范的营利行为。 （三）形式的商法和实质的商法 关于商法的概念，学术上有形式的商法与实质的商法之分。前者指以法典编纂的商法，后者泛指一切调整商事关系的法律规范。 1.形式的商法 2.实质的商法 二、商法与民法、经济法的关系 （一）商法与民法的关系 总的说来，民法和商法有一个共同之处，即它们都调整平等主体之间财产关系。 （二）商法与经济法的关系 经济法这个术语在我国法学理论和立法、司法实践中被广泛使用，是从70年代末开始的。 如果与传统私法作一番比较，我们不难发现经济法具有如下的本质特征。 1.国家意志和政府职能的介入。经济法的一个最显著的特征就是它是代表国家在经济领域各种事关社会利益的问题上的政策性意志。将这种政策性意志法律化的一个理论根据，就是政府在国民经济运行过程中应有的管理职能。 2.多种法律部门的综合调整。事实上，经济法包括更广泛的范畴。它既涉及私法，例如属于民法部门的商法，又涉及一些与经济事物有关的刑法和劳动法；同样也涉及关于经济规章制度的行政法、税务法；最后还涉及有关经济领域的国际公法。实践中，经济法规往往既包括公法因素也包含私法因素，并且常常是跨部门或者运用多种法律手段进行综合调整。 3.国家政策的主导作用。绝大多数国家的经济法都是单行法（特别法），而不是法典。单行法或特别法的特点在于其针对性和政策性。具体说，就是以某一经济领域中的特定关系或特定问题为对象，以国家为调整这些关系或者解决这些问题所确定的政策为依据，来制定相应的制度和规则。 商法是关于商事组织和商事交易的法律群。传统商法受契约自由原则的支配。但是，随着现代商法中公法因素的日益增加，商法与经济法的界限存在着模糊化现象。例如，反垄断法关于制止垄断性兼并的法律，已经成为现代公司法中公司合并制度的重要组成部分。因此，有人倡导商法应融入经济法，也又人主张将经济法包括在商法之内。在多数发达国家，经济法得到正式承认的程度远远不如商法。至今仍有不少学者将经济法和商法混为一谈。但是，总的说来，商事关系的平等性和市场交易的一般规律决定了商法必须以当事人意思自治为主导性原则。商法的各主要领域，如公司法、票据法、保险法和破产法，都有其固有的原则和体系，而不能以国家意志、政府职能、政策主导和法律部门综合为基本特征。因此，从理论上对经济法与商法的界限适当地加以区分并不是不可能。例如，在我国，一般认为，反不正当竞争法、消费者权益保护法、税法、土地管理法、环境保护法、自然资源法等等，属于经济法的范畴。区分商法与经济法，有利于在保持商法固有原则的前提下，发挥国家意志和政府职能在维护商事秩序中的作用。 第二节商法的历史沿革 一、大陆法系 二、英美法系 三、中国 古代中国长期沿袭诸法合体，民刑不分的体制，历代王朝又实行重农抑商政策，有关商事关系的立法极不发达。民间的商事关系，主要依习惯和道德规范调整。及至清末，在内外压力下，政府开始进行法律改革。1903年起草了大清商律，仿效日本和德国商法，其内容颇简，仅商人通则和公司律二编。1904年至1906年间，还先后制定了奖励公司章程、商会简明章程、破产律、公司注册试办章程、商标注册暂拟办法等商事单行法规。1908年至1910年，起草了第二部大清商律，提交资政院后，未及议决，清王朝即告覆亡。民国初期，北洋军阀政府曾于1923年起草商法，但未正式颁布。1929年，国民党中央政治会议通过关于民商统一法典的决议，改用民商合一体制，遂放弃制定商法典。但是，民法典并未包括所有商事立法。国民党政府自1914年起，陆续颁布了公司法、破产法、票据法、海商法、保险法、银行法、证券交易法、动产担保交易法、船舶法、船舶登记法、商业登记法、商业会计法等商事单行法。 中华人民共和国成立后，曾于50年代发布过一些调整商事活动的法规，例如1950年的私营企业暂行条例。实行计划经济后，商事法荡然无存。自79年代末以来，经过20多年的改革，我国的市场经济体制逐步形成。在此期间，我国先后制定了中外合资经营企业法（1979年）、外资企业法（1986年）、企业破产法（1986年）、中外合作经营企业法（1988年）、海商法（1992年）、公司法（1993年）