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第七章：合同的法律适用 第一节：概述 一、什么是国际合同 二、国际合同解决分歧 三、合同法律适用的三个阶段 第二节： 合同的成立与效力的法律适用 一、 合同的成立与效力和“合同准据法”的概念 二、 意思自治原则是基本原则 三、 最密切联系原则和特征履行说 四、合同准据法的适用范围 ??? 1、意思自治的含义 2、当事人协议选择法律的方式 3、当事人选择法律的时间 4、当事人选择法律的效力、范围和限制 （一）合同的成立 （二）合同的效力 （三）合同的解释 （四）合同的消灭 第三节：合同形式与缔约能力 合同形式的法律适用 缔约能力的法律适用 第四节：我国涉外合同实践 ??? 我国学者对合同的法律适用问题基本上主张以意思自治原则为主、以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国的立法和司法实践所接受。立法上最主要的规定是《民法通则》和《合同法》。此外，《中外合资经营企业法》、《技术引进合同管理条例》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》、《海商法》中也有涉外合同法律适用的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《意见》）、《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（下称《解答》）则进一步明确了涉外合同法律适用的有关问题。尽管《涉外经济合同法》已于1999年10月1日被废止，该《解答》从法理上讲也应该被废止。但从实践上看，我国法院在实践中还是参照《解答》的要求来做的。因此，这里还是介绍《解答》的有关规定 （一）合同法律适用的首要原则??? 我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《海商法》第269条和《合同法》第126条也采用了类似的规定。这说明，我国关于合同法律适用的首要原则是当事人意思自治。 1、当事人选择法律的时间和范围。关于当事人应于何时选择法律的问题，《解答》采取了相当宽松和灵活的规定，指出当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。 2、当事人选择法律的方式。对于法律选择的方式，《解答》明确规定必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。 3、准据法的适用范围。根据《解答》，凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均属合同争议。据此可以认为，当事人协议选择的法律，除不适用于合同的形式和当事人的缔约能力外，其适用范围包括其他所有方面。 （二）最密切联系原则??? 在当事人对合同的准据法没有明示的选择时，采用最密切联系原则来确定合同的准据法。根据《解答》，按照最密切联系原则的准据法也是指现行实体法，而不包括冲突法和程序法。同时，《解答》还以特征性履行方法确定以下几种合同通常应适用的法律： 1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。3、保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。 4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。6、工程承包合同，适用工程所在地的法律。7、科技咨询或者设计合同适用委托人营业所所在地的法律。8、劳务合同，适用劳务实施地的法律。9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律。 10、代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。11、关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律。12、动产租赁合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。13、仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。 （三）强制规则和公共秩序?? 《合同法》第126条第2款和《中外合资企业法实施条例》第15条通过强制规则对前述方法的适用进行限制。前者规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。后者规定，合营企业合同的认立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。?? 《解答》还指出，在应适用的法律为外国法时，如其适用违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，不予适用，而适用中国法。 买卖合同履行地应如何确定 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第19条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地：