一场从私法到公法类比的思想航行-法理学经典系列导读.pdfVIP

一場從私法 到公法類比的思想航行 —— 以投資條約仲裁與國際刑事法庭的民主正當性 為例 An Intellectual Voyage of International Law from Analogies of Private Law to Public Law: Focusing on the Democratic Legitimacy of Investment Treaty Arbitration and International Criminal Courts and Tribunals 王自 雄* 【本文尚未完成，請勿援引。】 * 國立清華大學科技法律研究所博士後研究員、東吳大學法律系兼任助理教授。東吳大學法學 博士。 1 壹、前言 貳、自然法典範的形成與私法關係的類比 一、歐洲殖民國家的價值與國際法的普遍性 二、自然權利觀下類比於私法關係的國際「公」法 參、國際公法的正當性危機 一、投資條約仲裁 （一）非投資條約義務與投資條約義務間的規範衝突 （二）投資條約仲裁下的非投資條約義務 二、國際刑事法庭 （一）轉型正義下的國際刑事正義與民主正當性 （二）管轄權的行使與補充性原則 肆、從私法到公法類比 一、國際投資法與比較公法 二、國際刑事法庭的推廣策略 （一）透明度與可問責性的單向強化 （二）社會力量的溢流與雙向溝通渠道的建立 三、以可問責性為核心的全球行政法 （一）構成性、實質性 與程序性的全球行政法 （二）全球行政法對國際法的去形式化與再形式化 伍 、結論 2 壹、前言 一個世紀前，前國際法院法官，也是著名的國際法學者勞特派特 （H. Lauterpacht ）出版了其博士論文《私法淵源與國際法的類比 （Private Law Sources and Analogies of International Law ）》。被譽為國 際法之父的格羅秀斯（ H. Grotius ）於十七世紀初在其 《論海洋自由 （Mare Liberum ）》中更直言：「確實，法學家正在談論的是私有財產 與私法，但相同的論證也適用於這裡所談到的各民族領土與公法，因 為從全人類的觀點來看，各民族被當成個人來看待。」換言之 ，一種 本來被用以說明個人權利的自然權利觀，在經過必要的理論調整後， 投射到國家之上而形成古典國際法。 四百年後的今天 ，各種行為主體在全球場域競逐權威、各個規範 領域的管制需求日增、管轄權的疊合與規範密度的落差造成監理套利 遊走其間、復加以全球公民社會每每疾呼的人權保障與國際組織的民 主正當性 （democratic legitimacy ），面對此些與全球治理 （global governance ）相關的問題，類比於私法關係的古典國際法 如何因應， 是國際法理論在新世紀最重要的課題。 在國際法中，國際投資法與國際刑法無疑是 千禧年後發展最快速 的兩個 分支規範領域。這兩個領域能成為帶動國際法發展的火車頭， 並不是偶然的。首先，它們雖然看似無甚關聯，但均與「個人」—— 而非「國家」——的權利義務有關：國際投資法以投資人投資財產的 保障為核心 ，國際刑法則規範對個人刑事責任的起訴 與審判。其次， 與「人」的價值有關，也更重要的是，這兩個領域內最重要的 法律制 度 ，亦即投資條約仲裁（investment treaty arbitration ）與國際刑事法 庭（international criminal courts and tribunals ），在近來同時招致民主 赤字（democratic deficit ）與正當性不足的抨擊 。 在這波反省與檢討的聲浪中， 全球行政法（Global Administrative L