第二专题第四讲 法律适用的理论.docVIP

第四讲 法律适用的理论 第一节 法律适用中的逻辑结构 一、法律适用的概念 法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷。法律适用就是发现体现在一般——“抽象性的”的法律规范中并由法律渊源学说来定义的有效的法，进而根据它对案件事实做出判决并对判决理由进行说明的过程。对这个概念我们应该作如下分解： 1、法律适用与法律渊源理论关系密切。 在法律适用中，法官不能凭主观感觉，而必须依照法律来进行裁判。什么是有效的法，由法律渊源理论来确定。如前所讲，法律渊源包括两个层面的问题：第一，到哪里找法？这需要我们从静态上认识一国法律渊源。一般情况下，我们是从制定法、习惯法中找法，如果制定法或者习惯法有漏洞的话，也可以从法律原则或者法理中推导出法。第二，在适用中法条和法条、法律规定与法律规定之间发生评价矛盾、错误、漏洞甚至与宪法不一致该如何解决？这需要我们透过各种方法如体系解释、宪法解释、法条竞合规则来排除这些矛盾。 2、法律适用者必须做出判决，并且必须对该判决进行法律论证/法律证立。 第一，法律适用首先要求法官必须给出一个结果，即判决。 第二，法律适用者还应该以具体案件事实和法律规范这两个已知判断为前提对判决结果提出正当理由，简言之，法律适用者应该进行司法推理。一般来说，在大陆法系国家，司法推理的形式是演绎推理，而在英美法系国家，司法推理的形式是类比推理。法律适用并不是以单纯的形式推理来产生法律上的判断。 第三，在司法推理中，推理的逻辑规则仅仅是形式，一种形式就像一只空瓶子，它的用处在于其空无一物的空间。如同一个空瓶子可以装水或者酒，一种形式则可以负载有意义或者无意义的东西。法律判决的正确性取决于法律形式是如何充实的，具体而言，法律规则与事实的内容是如何充实到法律推理过程当中的。所以，从根本上来讲，法律适用是一种证明判决结果正当性的活动，即举出理由以支持某种主张或判断。 法律适用是法律适用者的目光在事实与规范之间来回穿梭。 一方面，法律适用者需要认识法律事实。另一方面，法律适用者必须从浩如烟海的法律中挑选出适合于他面对的法律事实的那些法律规范，从而将事实归入特定的法律领域中。所以，法律适用开始于将与法律相关的事实行为同全部规范联系在一起。法律适用者必须检验他面临的纠纷是否并且怎样在法律秩序的某一个领域中得到规定。法律适用者目光在事实与法律规范之间来回穿梭。 法律适用在法律方法论中常常使用的概念是涵摄（subsumtion）。“涵摄是一项谨严、精致、艰难的法学思维过程，一方面须从法律规范去认定事实，一方面亦须从案例事实去探求法律规范，剖析要件，来回穿梭于二者之间，须至完全确信，案例事实完全该当于所有的法律规范要件时，subsumiton的工作始告完成，可进而适用法律，以确定当事人间的权利义务关系。”——王泽鉴《法律思维与民法实例》，第207页。 二、法律适用的基本要求 法之能行与否，在适用之是否得宜。在法律适用中要注意以下基本要求： 1、法应致其用，即应实用、活用、善用。实用者，不折不扣的适用，不得出入枉纵，误用曲解。活用者，自时间言之，就法律精神，应适应时代为进化的解释，以使法之生命继续更新；自空间言之，就法之内容，应全部融会贯通，分析综合而为适用，以补正法之缺陷，而切合万变之各种情事，不可不知其一而不知其二，顾此而失彼，尤不可拘泥于文字，而以词害义。善用者，按各国案件之客观的及主观的法律关系及情事，分别适用，以求各具体案件妥当的解决。刑法上刑度富有弹性，民法上的公序良俗和诚实信用结尾法官裁量的范围。善用之，则无往而不当。恶用之，则民将不堪命。 2、处理案件应该及时、敏捷。不可有拖延、推诿、依赖、苟且之事。 3、裁判应该求其公正，即应顾及公信、公平与公允。公信者，社会一般之信任。公平者，当事人之平衡。公允者，事情的妥适解决。于三者不能兼顾之时，则以公信为先。 4、法官态度应为严明，即应以仁者之心行义者之事，以治病之心决讼者之事。 三、法律适用的逻辑结构──三段论演绎推理 法律的生命固然不仅在于逻辑，还在于经验，但是，三段论逻辑模式是所有法律适用最普遍的基石。所以，对于法律适用来说，固然不能高估三段论逻辑模式的意义，但是也不可将之弃置不顾。 （一）什么是三段论的演绎推理？ “所有的人都会死；苏格拉底是人；因此苏格拉底会死。”这是一个著名的三段论。这一论证的有效性（注意不是结论的真实与否，结论真实与否取决于大小前提是否真实）看上去让人信服。 我们将演绎推理放入法律适用过程中，就是将特定案件事实（Sachverhalt=S）,置于法律规范的要件（Tatbestand=T）之下，以致获得一定的结论（Schlussfolgerung=R）的一种思维过程。即只要构成要件T在某具体案件事实S中被实现，对S即应赋予法效果R。在以subsumtion为核