指导性案例的参照效力与适用问题研究_郭明瑞.pdfVIP

法律 指导性案例的参照效力与适用问题研究 郭明瑞 瞿灵敏 摘要：指导性案例 中具有后案参照力的 内容是多元而非一元的，不同内容所具有的后案参照 效力并不相 同，有制度性参照与非制度性参照之别。制度性参照的对象是体现为裁判要 点的裁判 规则，非制度性参照的对象是具有主观性的裁判方法、法律思维、事 实认定和法律适用的方法等。 制度性参照具有强制性 ，其参照方式是全有或全无的规则式的参照；非制度性参照不具有强制性 ， 其参照方式是原则式的参照。裁判规 则仅对类似案件 的处理具有参照力。作为后案与指导性案例 相似性判断标准的案件事 实必须是经法庭 审理认定的、经抽 象处理的、与案件争点相关的必要事 实。由最高人 民法院统一提炼裁判要 点具有合理性 ，但未来应赋予案件 审理法官初步提取裁判要 点的权力，而且裁判要点的提炼不宜超出案件的争点范围。 关键词：指导性案例 ；制度性参照；非制度性参照；裁判要点；相似性判断 中图分类号： 文献标识码： 文章编号： （ ） D920.4 A 1003－854X 2016 02－0135－08 法院的生效判决，在审判程序上也涵盖了一审、二 一、问题的提出 审、再审案件，这其中既有实体问题，也有程序问 题。然而，对于如何理解 “应当参照”指导性案 由于立法者的有限理性和表述法律规则的语言 例，指导性案例在对于后案的指导性上有何效力， 所具有的开放性结构，立法既无法为所有应当受法 理论与实务界有不同观点。归纳起来，主要有以下 律调整的社会关系制定规则，也无法保证所制定的 三种学说：一是事实拘束力说。这种观点认为，指 规则都能够准确地描述所适用的社会关系，因此成 导性案例不具有正式法律渊源的地位，不能作为后 文法不可避免地存在法律规定完满性的缺失以及法 案法官处理类似案件的裁判依据，不具有规范拘束 律规则规定得过于原则、存在模糊和歧义的不足。 力，但指导性案例对类似案件的处理具有事实上的 这增加了审判实践中不同法官对具有相同或相似事 拘束力，后案法官应当参照指导性案例进行判决并 实的案件作出不同甚至截然相反的判决的危险。而 在判决说理部分引用指导性案例以增强说理，否则 “同案不同判” 的现象会破坏法律适用的统一性， 没有正当理由拒不参照指导性案例的，将构成当事 损害司法的权威性和公信力。因此， “为总结审判 人上诉、 申诉的理由，上级法院也可据此撤销判 经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公 ① 二是行政拘束力说。该观点认为，指导性案 决。 正”， 年 月最高人民法院 “就开展案例指导 例在生成机制上并非是依靠审级控制的司法权运作 2010 12 工作”发布了 《最高人民法院关于案例指导工作的 的结果，而是最高人民法院依靠其作为所有法院的 规定》 （以下简称 《规定》）。 上级法院的行政权运作的结果，其所具有的是一种 《规定》第 条规定， “最高人民法院发布的 ② 三是规范拘束力说。这种观点 7 行政上的拘束力。 指导性案例，名级人民法院审判类似案例应当参 认为，指导性案例属于最高人民法院通过个案行使 照。”从 年 月 日发布第一批指导性案例 法律解释权的产物，具有间接的授权依据，其已经 2011 12 20 至 年 月，最高人民法院已经先后发布了十