现代民事诉讼义务体系的构建-法学家.PDFVIP

现代民事诉讼义务体系的构建 — 以法官与当事人在事实阐明上的责任承担为中心 周 翠 摘 要：根据法官与当事人在事实阐明方面的责任分配，各国典型的民事审理模式可分为三类：德国的对 话诉讼、美国的对抗诉讼以及日本的对抗与判定模式。相较而言，德国的对话诉讼模式在辩论主义的框架内强 调法官承担实质指挥诉讼的义务，彰显了诉讼集中主义，代表了现代民事诉讼的发展潮流。我国虽然历来注重 法官的主动角色，但在从职权探知主义转向辩论主义的过程中如何设定法官在事实阐明方面的协助责任，还需 深入探讨。同时，未来是否引入当事人的协助阐明义务、促进诉讼义务、真实完整义务和诚实信用义务，也关 乎自认、举证期限等制度的完善以及恶意诉讼的克服。唯有构建起完善的诉讼义务体系，才能确保审理程序以 公平、集中、快捷的方式进行。 关键词：实质指挥诉讼；诉讼义务；释明；晓谕；促进诉讼 作者周翠，法学博士，浙江大学光华法学院副教授。 一、现状与问题 如何分配法官与当事人在事实阐明方面的责任，是民事诉讼的核心问题。[1]在此方面，我国的 设计不尽理想。受传统子民思想[2]的影响以及客观真实理念的指引，1991年民诉法采职权探知的思 想，但同时在第64条第1款规定了举证责任。[3]依照该法条的规范结构，事实阐明应以 “当事人提 交证据为主、法官协助收集 在（当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集时）和依职权收集 在（法院认为审理案件需要时）为辅”这一模式进行。不过，这一设计因缺乏详尽的规则支持并未 在实践中获得成功。 十年后，最高法院发布的 关《于民事诉讼证据的若干规定》 （以下简称 证《据规定》）将辩论主 *本文系教育部人文社会科学研究青年项目 “医疗诉讼中的证明责任研究”项（目编号：503000-A91101）的研究成果之一。并 感谢德国洪堡基金会 A（vH-Stiftung）的资助。 参见Wassermann,DersozialeZivilprozes[1]s,1978,S.32. 普鲁士有类似观念，故其民事诉讼也采职权探知主义[2]，参见Bonisdorf,ProzessmaximenandRechtswirklichkeit,Verhandlungs-und UntersuchungsmaximeimdeutschenZivilprozess,1971，S.162. 举证责任仅在适用辩论原则的程序中才存在，[3]因为只有在此程序中，诉讼材料的范围与证明必要才取决于当事人，参见 Rosenberg/Schwab/Gottwald,§115Rn.4. 义引入我国，这不仅与民诉法奉行的职权探知主义相矛盾，[4]而且部分规定因欠缺系统的理论支持 而显得粗疏凌乱。实证调查显示，证《据规定》的适用状况不尽如人意。[5]原因之一在于诉讼义务／ 责任体系的缺失，[6]这不仅影响到自认、举证时限等制度的适用，而且也导致庭前交换证据程序 （证《据规定》第37-40条）形同虚设。当然，庭前交换证据的设计本身 例（如法官仅作为被动主持 人出现），也不见得适合我国的诉讼文化以及律师业不发达的国情。因此，单纯择取英美法系的某 一环节 如（ 案“件管理会议”）加以借鉴而不考察体系与制度之间的配合 例（如一并引入当事人的 开示义务），很难取得法律移植的成功。立法前期进行翔实的比较研究，是不可或缺的。 近十几年来，虽然各国民事诉讼法之间相互融合的进程不断加快，但两大法系在事实阐明机 制、审理模式构造、法官与当事人的角色分配等重要程序议题上仍然分野明晰，以 “定纷”为目的 的德国和以 止“争”为要义的美国[7]在这些方面的设计就不同。我国未来的事实阐明机制以及诉 讼义务体系究竟应以何种模式为参考对象，不仅需要审视我国的诉讼传统与司法现状，而且也须探 究他国的设计理念与制度细节。 二、对照与比较 施蒂尔纳教授将全球民事审理模式分为三类：罗马审理模式 （以法国和意大利为代表）、美国 审理模式以及德国主审理模式。[8]除此之外，不容忽视的还有具备 对“抗与判定”特征的日本审理 模式。[9]在这四类审理模式中，罗马审理模式的优势已经丧失，而被更快捷、高质和高效的德国模 式取代，后者也一向是 日本等国民事诉讼改革的借鉴对象。美国的对抗诉