对物权法草案(2006年6月6日)修改稿的修改意见(梁慧星).docVIP

对物权法草案(2006年6月6日)修改稿的修改意见 梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员 上传时间:2006-7-1 一、第一条：“为明确物的归属，保护权利人的物权，发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，（另一方案：依照宪法），制定本法。” 修改意见：不赞成另一方案“依照宪法，制定本法”。 理由：我国迄今的立法，如担保法、合同法、保险法、产品质量法等等，均未在法律第一条写上“依照宪法，制定本法”，而是采用“为什么什么，制定本法”的“立法理由”模式。这可以说是我国立法的一项“惯例”。现今制定物权法，当然要遵循此项立法“惯例”。特别要指出的是，我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会的“立法权”，直接来源于全国人民，而不是来自“宪法”。就是“宪法”本身，也是全国人民代表大会制定的。此与采“三权分立”体制的国家，先召开国民（代表）大会制定“宪法”，由“宪法”授权“议会”行使“立法权”（并授权“总统”行使“行政权”，授权“法院”行使“司法权”），是截然不同的。在“三权分立”体制之下，“议会”与“总统”、“法院”并立，属于依据宪法设立的三个国家机关。“议会”的“立法权”既然来自“宪法”的授权，则“议会”行使此“立法权”所制定的每一项“法律”，均须在第一条写上“依照宪法，制定本法”一句，以明示其合法“权源”；而在人民代表大会体制之下，全国人民代表大会拥有“全部立法权”，当然有权制定“宪法”和“法律”，其“立法权”并非来自“宪法”，如在所制定的每一项法律的第一条写上“依照宪法，制定本法”，将直接抵触“人民代表大会制度”本身。个别法理学教授以物权法草案未在第一条写上“依照宪法”字样为根据，指责物权法草案及其起草者“违反宪法”，是他们自己把“人民代表大会制度”与“三权分立”体制弄混淆了。如果最终颁布的物权法第一条真的写上“依照宪法，制定本法”字样，不仅有悖于我国“人民代表大会制度”的本质，并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制定的一切法律，包括合同法、担保法、保险法、婚姻法、继承法等等，均构成个别法理学教授所谓的“违反宪法”！必将陷全国人民代表大会及其常务委员会于尴尬境地。岂不正好中了个别法理学教授的奸计？！ 二、建议恢复物权法草案（第二次审议稿）第八条关于物权优先原则的规定：“在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。” 理由：物权优先于债权原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件：一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋；二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则，即条文“但书”所谓“法律另有规定的除外”：一是合同法第二百二十九条关于买卖不破租赁的规定；二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从或者任意裁判，势必影响裁判的统一和公正。还是在物权法上明文规定为好。 三、第三十一条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。” 修改意见：建议删去条文后段中的“受遗赠”三字。 理由：继承法上只有“继承开始”，没有“受遗赠开始”。现行继承法第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”根据这一规定，被继承人死亡之时，即“继承开始”。现行继承法第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”根据这一规定，“继承开始”是“遗嘱继承”、“遗赠”、“法定继承”的同一前提条件，一旦“继承开始”，既可以发生“继承”也可以发生“遗赠”的法律效果。本条只须规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承开始时发生效力”。加上“受遗赠开始”一语，属于画蛇添足。 四、第三十七条：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状。” 修改意见：建议删去本条。 理由：“物权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施，是“物权”的特殊保护方法。物权请求权的优点，在于其“构成要件简单”，因此物权请求权行使的程序就特别方便，只须证明自己享有“物权”就足够了，法院也仅凭原告享有“物权”这一点就给予保护。这就使请求权人避免了就侵权责任的“构成要件”举证的麻烦。因此，民法在侵权责任制度之外，特别规定“物权请求权”制度，作为保护“物权”的特殊救济措施。反过来，物权请求权也有局限性，这就是行使物权请求权一定要有“物权”存在。“物权”什么时候存在？“标的物”存在，“物权”就存在。标的物一旦“毁损、灭