张民安：绝对权和相对权区分理论的批判《民法》讲座.docx

绝对权和相对权区分理论的批判——《民法总则》讲座张民安目录一、我国立法者如何对待民事权利的分类二、绝对权和相对权的界定三、绝对权和相对权的区分理论在德国19世纪的产生和发展四、将绝对权和相对权的区分理论推向极端的瑞士民法学者Roguin五、绝对权和相对权的区分理论在法国19世纪末期20世纪初期的继承、发展和放弃六、我国民法学者在今时今日对绝对权和相对权区分理论的强力维持七、绝对权和相对权的区分理论在我国民法当中的剔除??当今中国的民法学界有关民法总论的教科书当中，在对权利作分类的时候几乎都把民事权利分为绝对权和相对权，绝对权和相对权的理论是中国现在所有的民法教授都承认的理论。1986年《民法通则》第五章和2017年《民法总则》第五章当中也都规定了民事权利，但人大在《民法通则》和《民法总则》当中有没有采用绝对权和相对权的分类？绝对权和相对权的理论是如何产生的？绝对权和相对权在今天还有没有必要？本次讲座主要围绕这些内容进行。一、我国立法者如何对待民事权利的分类（一）《民法通则》对民事权利作了分类，但不承认绝对权和相对权的区分理论教科书应当是对立法者制定的法律作解释、作说明的，让学生通过教科书的说明来了解、掌握立法者所制定的法律（这也是法国19世纪法条注释法学派做的工作，他们整整80多年一直在解释说明《法国民法典》的条款），我们的教科书应当解释立法者制定的法律。立法者在1986年制定了《民法通则》，其中第五章专门规定了民事权利，其实已经对民事权利作了基本分类，他通过四节把民事权利分为四类：第一类是财产所有权和与财产所有权有关的财产权，它可以简称为物权（法国人把它叫做“被肢解的物权”），就是从所有权当中分离出来的其他财产权；第二类是债权；第三类是知识产权；第四类是人身权。这四种民事权利类型的分类标准是主观权利、民事权利的客体不同，但我们的民法教授没有按照《民法通则》这四类来分类。立法者在《民法通则》把权利分为四类，也就是四节，至少从这四节的标题上来看，他没有意图、事实上也没有把权利分为绝对权和相对权。因为按照绝对权和相对权的区分标准，物权是绝对权，债权是相对权，知识产权按照国内学术界的正常理解是绝对权，人身权也是绝对权。第一节、第三节和第四节是绝对权，而第二节是债权，如果立法者有意图通过规定把权利分为绝对权和相对权，他就应该把知识产权和人身权放在第二节和第三节，然后把第二节的债权放到第四节，但立法者没有这么做，他的意图很明确，即根本就不承认绝对权和相对权这种区分理论。（二）《民法总则》对民事权利作了分类，但也不承认绝对权和相对权的区分理论在2017年3月15日制定的《中华人民共和国民法总则》当中，我们的立法者有没有对民事权利作分类？如果作了分类是何种分类？他有没有承认绝对权和相对权的区分理论？第五章没有像《民法通则》那样具体分为四节，表面上是没有对民事权利作分类，但事实上立法者在《民法总则》第五章从第109条到第132条当中暗含地对权利作了分类。《民法总则》第五章第109条到第112条规定了所谓的人身权，其中第109条到第111条这三个条款可以理解为是人格权，第112条是身份权。第114条一直到第117条规定了物权，第118条到第122条规定了债权，第123条规定了知识产权，第124条规定了继承权，第125条规定了股权。第126条规定的是其他的民事权利，即法律如果对民事主体享有的民事权利作了其他规定，那他就还享有其他法律所规定的权利。第127条还讲到数据权和网络虚拟财产权。（第128条讲到老年人等弱势群体的权利保护，以及第129条到第132条后面几个条款讲的都是权利的保护、权利的滥用，而不是民事权利的类型。）《民法总则》第五章与《民法通则》第五章表面上还是有些差异，在《民法通则》当中，立法者通过四节规定了四种类型的民事权利，但《民法总则》第五章没有规定节，而是一条一款地把各种各样的民事权利列举了。《民法总则》第113条规定“民事主体的财产权利受平等的保护”，第126条规定“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”，这两个条款是分类的关键。因此立法者在《民法总则》第五章其实对民事权利作了分类，他把民事权利分为三类：第一类是第109条到第112条，规定的是人身权；第二类是第114条到第125条，规定的是财产权；第126条到第128条可以归为第三类，即其他法律规定的民事权利。立法者民事权利作的分类第一类就是人身权，但是叫“人身权”好不好？第113条规定“民事主体的财产权利受平等的保护”，当中用的是“财产权”，因而前面的第109条到第112条我们可以称之为“非财产权”。为什么用财产权和非财产权？这两个概念是法国人从很早之前使用的，是有原因的。（要研究民事权利，就要研究民事权利产生和解发展的历程。）在知识产权和人格权出现之前，民法上只有物权、