反收购中的董事选任条款和超级多数条款.doc

反收购中的董事选任条款和超级多数条款 尽管在美国已经出现了多种多样的反收购措施，比如“毒丸”计划、“焦土”战术、白衣骑士、白衣侍卫、金降落伞、出售“皇冠上的明珠”、麦克罗尼防御等，但是由于中国的法律环境不同以及公司结构、收购管制差别，前述很多反收购措施在中国并不能完全适用。现实中很多中国上市公司通过在公司章程中规定董事选任条款设置收购障碍，并辅以超级多数条款巩固董事选任条款的反收购效力，给恶意收购方造成了很大的压力，迫使其在开始收购前仔细思量收购的风险、成本以及面临的困难。以下根据中国法律规定对董事选任条款和超级多数条款的效力做一分析。 ??常见的董事选任反收购条款主要有：??一，将股东提出董事候选人提案的持股资格比例从法定的单独或合计持有公司股份％以上提高到％甚至％以上。一般的恶意收购方持股比例都会高于第一大股东，因此该条款并不能起到反收购的有效作用。? 二，增加了提案股东连续持股时间的要求。我国《公司法》第一百零三条条第二款没有规定提案股东连续持股的时间，有些公司章程出于反收购考虑对提出董事候选人提案的股东附加了连续持股时间的要求。该条款可以有效地将恶意收购者改选董事会的时间大大推后，具有较强的反收购效力。 ?三，限制股东提名董事候选人人数。具体可以分为以下几种类型：（）按股东持股比例限制股东提名董事候选人人数。（）限制每个提案提名候选人的人数。（）按持股比例和时间限制股东提名董事候选人人数。? 四，只规定董事会享有董事选任提名权。? 五，采用分期分级董事会以限制每次更换的董事人数或比例。? 为了巩固董事选任条款的反收购效力，防止收购方在收购股份后通过召开股东大会修改公司章程废除董事选任条款，进而通过对其有利的章程条款，有些公司还在章程中设置了超级多数条款，即修改公司章程需要股东大会出席股东所持表决权的四分之三或者更高比例通过，这样收购方很难通过修改公司章程进而取消董事选任条款。? 针对董事选任条款的第一种情形，公司法第一百零二条第二款规定：单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。而根据公司法第一百条和第三十八条的规定，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事属于股东大会的职权范围，因此单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东即有权提议选举和更换董事。选任管理者是股东的基本权利之一，而股份公司由于股权相对分散，股东人数众多，如果任由公司章程规定公司的所有事宜，势必导致控股股东为了一己私利而侵害小股东权益的情况出现。为了平衡控股股东和小股东之间的利益，公司法才通过公权力的方式介入，保护小股东的基本权益。公司法的这一规定应属强制性规定，百分之三是法定最低比例，任何公司不能任意提高这一法定比例，剥夺小股东选择管理者的基本权利。设置比公司法规定更高的股东提案持股比例违反了公司法的强制性规定，当属无效条款。 关于第二种情形，法律对享有提案权的股东所持股份并无时间要求，有观点认为公司章程设置持股时间要求属于变相剥夺小股东选择管理者的权利，违反了公司法的规定，因而无效。? 纵观公司法的指导思想和有关条款规定，可以看出，法律虽然对有些属于公司自治范围内的事项（如对外担保、对外投资、对董事和高管的借款等）设置强制性规定，但是并不过多干涉属于公司自治范围的事物，给公司通过章程进行自治留下了足够的空间。比如公司法第四十四条规定股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定；第四十九条规定董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。我们可以理解为法律没有禁止的即为许可，并且公司法对股东的诉权也有持股时间要求，即“股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，因此公司章程中对享有提案权的股东设定持股时间限制并不违反法律规定，应当认为有效。? 第三种情形和第二种情形类似，法律对股东提名董事候选人人数并无限制，因此公司可在章程中根据自身情况自行约定。? 第四种情形和第一种情形类似，公司章程只规定董事会享有董事提名权，剥夺了中小股东选择管理者的权利。公司法规定单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案；公司法对临时提案的内容并无限制，只要是属于股东大会职权范围内的事项都可以，因此如果在公司章程中规定股东提案中不得有关董事选举和更换的内容，则涉嫌违反公司法的规定而无效。 关于第五种情形即分期分级董事会条款，其典型做法是在公司章程中规定，董事会分成若干组，规定每一组有不同的任期，以使每年都有一组的董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。这样，收购人即使