2013版建设工程施工合同范本评析（原创）.docVIP

2013版《建设工程施工合同（示范文本）》评析 一关于合同体例——参照99版FIDIC红皮书1?2013版示范文本体例既不同于99版示范文本体例，也不完全与99版FIDIC红皮书相同99版示范文本分为十一个部分，四十七条；99版FIDIC红皮书，20条；2013版示范文本，20条虽然，2013版示范文本条数与99版FIDIC红皮书相同，且看上去类似于99版FIDIC红皮书，但是，很多条款没有一一对应性:2013版示范文本第19条为索赔，第20条为争议解决，而99版FIDIC红皮书第20条既包含索赔又包含争议解决:2013版示范文本第12条为合同价格，第14条竣工结算，而99版FIDIC红皮书与上述两条相对应的为第12条测量和估价，第14条合同价格和支付此外，99版FIDIC红皮书约定的第5条指定分包商条款17条风险和责任条款，特别是雇主的风险条款，并未在版示范文本中出现 2?导致后果:一方面，承发包双方不熟悉该体例，另一方面，没有99版FIDIC红皮书成熟二关于合同架构——以监理人为中心实施施工合同管理1?各版本关于工程师?监理人的约定 2013版示范文本第4条约定了监理人条款，包括监理人的一般规定99版FIDIC红皮书第条约定了工程师条款，包括工程师的职责和权力99版示范文本第5条约定了工程师条款6条约定了工程师的委派和指令条款 2?2013版示范文本以监理人为中心实施施工合同管理2013版示范文本对监理人的约定，类似于99版FIDIC红皮书关于工程师的约定两者除了采用一个条款进行总体约定外，几乎在每个通用条款中均出现了监理人，其中，2013版示范文本中监理人出现了291次，99版FIDIC红皮书中工程师出现了300次，两者均约定了“商定或确定”条款，该条款赋予工程师暂时解决双方争议的权力因此，2013版示范文本以监理人为中心实施工程合同管理而99版示范文本虽然也约定了工程师，但是，该工程师的角色，既包括监理单位委派的工程师，也包括发包人派驻的工程师，而对某个施工合同而言，承发包双方往往约定两个工程师，且并未赋予工程师在发生争议时“商定或确定”的权力，因此，99版示范文本严格意义上讲并不以监理人为中心施工合同的管理 3?监理人尚不具备以其为中心实施施工合同管理的能力和环境 首先，2013版示范文本中第12.3款约定了监理人对承包人提交的工程量报表进行审核，第12.4.4约定了监理人对进度付款申请单进行审查，第12.4.6约定了监理人对总价合同支付分解表进行审核，而这些工作监理人因无相应的造价资质，非自己能力所及，故就相关造价工作由监理人履行相关职责和权力并不现实其次，监理制度引入中国虽然已经有很长一段时间，大部分工程实施监理人的监督管理但是，部分监理人队伍能力尚待提高，部分项目上除了总监理工程师为企业正式职工外，其余监理人员系回聘的一些工程离退休人员，这些人员工资低，能力参差不齐，很难适应以监理人为中心的施工合同管理最后，中国的市场经济与国外的市场经济还相差甚远，诚信体系并没有得到很好的建立，部分监理人员，做出有违于合同，进而损害发包人的利益，轻者导致发包人多付工程款，重者导致工程陷入瘫痪因此，无论是从监理人不具备造价咨询人的资质角度，还是从监理人员队伍角度，亦或从监理人员的诚信角度来看，监理人尚不具备以其为中心实施施工合同管理的能力和诚信环境 三关于承发包模式——国际上通行的总包+指定分包模式有所体现1?通过约定暂估价及暂估价项目确定方式，基本满足了施工总承包+指定分包之承发包模式；暂估价就是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程在国际工程承包中，一方面，有些专业工程需要由专业的承包人完成，另一方面，因在选择总承包人时因专业工程施工图纸尚未完成，无法达到招标的要求，故在施工合同中既会约定暂估价项目，又会针对暂估价项目约定具体的指定分包商条款2013版示范文本中虽然没有约定指定分包商条款，但是，因为在协议书中专门列出了暂估价的价款，并在通用条款中专门约定了暂估价以及暂估价的实施方式，2013版示范文本基本上满足了施工总承包+指定分包之承发包模式99版施工合同示范文本，这是一个进步 2?2013版示范文本没有参照99版FIDIC红皮书约定指定分包商条款；99版FIDIC红皮书第5条专门约定了指定分包商条款，具体包括指定分包商定义，2013版示范文本并没有专门的条款来对指定分包做出约定 3?暂估价分包人选择方式偏离了国际上通行的指定分包模式? 国际上通行的暂估价项目分包人确定方式，为发包人通过招标投标方式或者协商方式确定分包商，在分包确定以后，根据发包人准的分包合同文本，由承包人与分包人完成分包合同签约，该分包合同称为指定分包合同2013版示范文本中约定了暂估价项目分包人的选择方式，对于必须招标的暂估价项