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第五章 合同的保全 第一节 合同的保全 一、概念 保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。　  保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。债的关系原则上不对第三人发生效力，但为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人也发生效力。 其典型的情形即为债的保全制度。 二、合同的保全的制度构建 （一）债权实现的保障 1、司法救济：使不履行债务的债务人承担违约责任。 2、合同的保全：对债务人责任财产（债务人以其全部财产担保债的履行，债务人的全部财产构成债务人的责任财产）的保全。 3、合同的担保：法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。通过优先权利和扩大责任财产的方法确保债权实现。 （二）债权人保全债的方式 代位权：于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。 撤销权：当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。 第二节 债权人的代位权 一、概述 （一）债权人代位权的概念 债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行使债务人权利的权利。 （二）对代位权概念的理解 第一，债权人代位权为债权人以自己名义行使债务人的权利的权利。 第二，债权人代位权是于债务人怠于行使权利而害及债权人权利时得行使的权利。 第三，债权人代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利，而不是作为债务人的代理人行使债务人的权利。 （三）与保险代位权区别 保险代位权又称权益转让，是保险法中古老而独具特色的一项制度。它是指保险人在补偿被保险人的损失后，如第三人对保险事故的发生或保险标的损失负有赔偿责任的，保险人有权在其已经承担的保险补偿金额范围内向第三人追偿，而被保险人必须将向第三人追偿的权利转让给保险人。 （四）与物上代位权的区别 物上代位权是担保物权的基本权能之一，它是指担保物权的权利内容不是担保物的使用价值，而是其交换价值，因此，担保物虽然改变其原有形态或性质，但只要还维持交换价值，担保物的变形物或代表物在实质上就仍是担保物权的客体，担保物权的效力就仍能及于该变形物或代表物上。 （四）法律渊源 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。 《合同法》第73条； 合同法解释一第11条至第22条； 合同法解释二第17条。 二、债权人代位权成立的要件 （一）债权人对债务人的债权合法 债权人与债务人之间的债权债务关系须为合法有效。若该债权债务关系不成立、无效或者被撤销，则代位权基础丧失。如果是非法的债权，比如赌债或者买卖婚姻发生的价金债权，本身不合法，因而也不发生债权人代位权。 超过诉讼时效的债权能否作为债权人代位权的基础权利呢？ 拖欠国家的税款，国家税务机关可否为债权人行使代位权？ 青岛海洋渔业公司水产品加工厂应向青岛市地方税务局第二分局缴纳房产税、土地使用税及滞纳金共计351550.21元，以资金短缺为由拒不缴纳，经调查发现，加工厂与日本株式会社交洋共同出资成立了青岛交洋食品有限公司，该公司应支付给加工厂的股利为525000元，至今，该项股利未付给加工厂，而加工厂对该项到期债权也未积极主张。 《中华人民共和国税收征收管理法》第50条规定，欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权等情况，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。 （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害 债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 中国农业银行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案 1997年7月，第三人工艺品公司因代理被告涤纶厂进口日本产聚酯FDY卷绕装置及配套设备，向中国农业银行哈尔滨市分行国际业务部申请开具信用证。原告汇金农行分别于为工艺品公司申请的两份信用证垫付337555520日元，折合人民55元。 1999年2月6日，涤纶厂向工艺品公司出具分期付款资金安排计划函一份，承诺2000年1月30