房地产合作开发“变性”之乱象丛生.docx

房地产合作开发“变性”之乱象丛生房地产市场法律风险防范　房地产行业本身所具有的高投资、高风险、高回报的“三高”特点使得合作开发成为常见的运作模式。一方有地，一方有钱，优势互补，很容易一拍即合。房地产合作开发应该体现“共同投资、共同受益、共担风险”，也就是兄弟拜把子时常说的“有福同享，有难同当”。但在实际运作中，合作变味了。比如拿钱的怕最后赔了，和合作方约定了保底条款，不管赔赚，拿固定利润，你赚多少钱我不眼红，赔了也是您自己的；但也有相反的情况，有地的要固定利润，赔赚由提供资金的一方承受；还有提供资金一方只要建好的房屋，至于项目赔赚，事不关己；还有的约定提供资金的一方有权对建好的房屋进行一定期限的使用，除此外，与项目的盈亏无关。种种五花八门的约定，使得合作开发虽以联建、合建冠名，其实已经不是法律意义上的房地产合作开发了。　　这些合同当然是双方的意思表示，只要能顺顺当当地履行，一般来说司法很少主动干预。但问题就出在这类“变异”的合同很少有不产生纠纷的，一旦产生纠纷，那对双方来说可就是个伤筋动骨，甚至会城门失火，殃及池鱼。案例一名为联营、实为借贷的合作开发后果真的不只是无效　　甲公司是一家全国有名的央企，资金实力雄厚，是众多私企争相谄媚的“标的物”。一次，甲公司高息借给乙公司的5000万资金回不来，可愁怀了甲公司领导：年终审计署对公司进行外部审计，如何过关？正当甲公司领导愁得不行，恰逢甲公司在和丙公司洽谈一个危改小区写字楼合作投资项目，双方老大正打得火热，如胶似漆。于是甲方提出，能否由甲和丙合作产生的利润优先偿还乙方拖欠甲方的债务，这样甲方能够平帐，领导也免被追责。丙方本来因拿地弄得没有一点现金，急需资金注入开发，经过测算认为，即使替乙方还了甲方这笔账，只要项目顺利进行，肯定还能大赚一笔。于是双方签订协议：甲方向项目投资3个亿，所得利润优先替乙方偿还甲方欠款5000万元，余下利润甲方与乙方按照3比7分配。协议签订后，甲方开始向项目打款。期间，为应付审计署的审查，甲方向丙方打款5000万后，于当日要求丙方打回甲方，作为丙方替乙方还付的代偿款。为平帐，甲方在做账时将该5000万作为甲方向项目的投资。由于项目账目均由丙方把控，最后是否盈利，甲方无从得知。为保护投资，甲方说服丙方变更了合同内容，甲方只收取固定利润，计算方式为所投资金银行同期贷款利率的4倍。合同履行到最后，甲方除陆续收到丙方本金和利息还款外，还拿到丙方一纸欠款9000万的债务确认书。2010年，甲方将该笔债权评估为零价值与其他债权一起打包卖给了丁公司。甲公司本以为尘埃落定，不会再与丙公司有任何瓜葛，没有想到丙方一纸诉状将甲公司告上法庭，请求法院确认丙方与甲方的合作开发协议无效，并返还代偿款5000万元及利息2000万元共计7000万元。　　丙方认为，三个“合作投资协议”均属于“名为投资、实为借贷”的合同，依法应认定无效。甲方在房地产项目开发完成之前即全额收回投资本金，不承担任何经营风险，不具有投资的根本法律性质。　　对于企业法人间“名为投资、实为借贷”合同为无效合同确实有着明确的法律规定。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中对名为投资实为借贷合同法律性质和法律后果均有着明确的规定。上述《解答》规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”上述《批复》指出：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”　　合同无效，按照《合同法》规定，双方依合同取得的财产应返还给对方。坏就坏在了这个法律规定。因为如判定合同无效，甲方得到的高额利息要被收缴。丙方的代偿归于无效，甲方要还给丙方，虽然丙方从甲方的借款没有还清，但这笔债权甲方已经零价值转让了，甲方无权就已经转让的债权要求丙方返还。　　甲方律师认为，甲方转让给丁方的债权是在甲方与丙方合同有效的前提下产生的，既然合同无效，该笔债权当然不存在；所以转让不成立。也就是说，甲方转让的是约定债权，约定不成立，债权转让就不成立。而合同无效后甲方享有的返还请求权是法定债权，故丙方尚未偿还完本金，这可以与丙方代偿的5000万元债务相抵消。　　丙方律师认为，甲方转让给丁方的债权当然有效，甲方转让给乙方的债权是合同权利，当合同有效时是因约定产生的债权，当合同被确认无效时，它是一种基于法律直接规定的权利，即返还请求权。甲方将该项权利已经转让，无权请求丙方返还或主张抵消。　　最后，法院判令甲公司与丙公司之间的合作开发房地产合同无效，甲公司向丙公司返还代偿款5000万元。　　甲公司领导这次可是真的囧了。案例二合