房地产项目并购的法律风险 - GFELAW INTRO 广东恒益律师事务所.doc

PAGE  房地产项目并购中几种法律风险防范 ―――基于经办案例分析 现实中房地产项目并购通常有两种方式，一种是资产并购，即以房地产的土地房产为标的签订买卖合同；另外一种是项目公司并购，即收购方通过受让房地产项目公司的股权而达到并购房地产项目之目的。房地产项目并购并不像一般商品买卖那么简单，其中涉及土地权属、对外债权债务及新旧股权变更等多层法律关系，交易风险较大，一旦有任何环节疏忽都可能会带来投资的巨大损失。因此了解房地产项目并购中的法律风险，并有效地防范对投资方有着深远的意义。 下面笔者通过几个经办案例，简单阐述房地产项目并购过程中出现的几种法律风险： 一、项目用地条件变更情况下，因预料外政府行为产生的法律风险； 【案例1】佛山顺德某房地产公司（以下称“A公司”）于2000年9月通过公开招投标取得A项目土地进行开发。2001年8月，为配合佛山市总体土地规划，应当地政府要求，A项目进行土地容积率调高、建筑高度提高，获佛山市规划部门批准，并取得免补地价的非正式回复文件。2005年6月，某大型房地产公司（以下称“B公司”）收购A公司的股权。2008年1月，A公司收到政府《关于补缴土地出让金的通知》，被要求补缴高额土地出让金。B公司陷入被动。 【案例2】佛山市某地产开发公司（以下称“C公司”）于2009年收购清远某集团公司（以下称“D公司”）的项目地块，以4.2亿元人民币的价格成交。而该地块在政府出让给D公司的环节中改变了原出让合同的土地规划设计条件，即改变土地用途、容积率等。清远当地政府遂要求按该地块的公开拍卖成交价为标准计算补缴的土地出让金。大大超出C公司收购预算。 上述案例为用地规划条件变更导致土地出让金的调整，致使房地产项目受让方在并购过程中处于被动地位，增加了并购的法律风险。 1、用地变更程序不合法的法律风险； （1）土地用途变更需签订补充协议或重新签订土地使用权出让合同； 一般法理界认为《国有土地出让合同》为民事合同，出让方（国土局）与受让方（开发商）作为合同的当事人，双方的法律地位平等，法律权利对等。容积率及出让金条款即为《国有土地出让合同》的重要条款。有关土地受让方对容积率等合同重要条款的变更行为，国土局应当以合同相对方的身份与土地受让方平等协商解决。笔者对此予以认同。但现实中地方政府往往以管理者身份居高临下，缺乏平等民事主体协商的过程，因而产生双方矛盾。 如上述案例1中，A项目土地容积率的调高本是开发商应当地政府的要求所作出的，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。可见，虽然A项目土地容积率的调高获当地规划部门的批准，但受让方与国土局并没有对容积率调高签订变更协议或重新签订土地使用权出让合同，该调整行为不符合法律的明确规定，属于程序不合法。在房地产项目并购过程中，对于改变土地用途的变更程序不合法，未完全缴纳土地出让金等情况将会导致房地产项目在后期开发中产生巨大的风险。由于国土局具有合同相对方和行政主管部门的双重身份，也往往利用其行政权力强行制定调整土地出让金的标准并以行政决定的方式要求受让方补交，而国土局可能协调政府其他部门对土地受让方的合法开发行为加以阻挠，比如A项目在补交地价的谈判过程中，即无法正常获取新一期的《施工许可证》，长达一年停工，损失巨大。 （2）项目土地变更中政府非正式机构及非正规文件的困惑。 依据相关法律规定，改变土地用途、容积率等，必须报经市、县人民政府批准，并重新签订土地使用权出让合同或签订变更合同及相应调整土地使用权出让金。案例1中，A项目土地的容积率调高虽然获得当地“新区管委会”的批准，并取得免补地价的回复文件，但“新区管委会”仅是当地政府非正式机构，几年后被撤并，其《会议纪要》亦为非正式文件，无法律效力。后来A项目收到国土局的《关于补缴土地出让金的通知》，也是正常的事。因此在房地产并购过程中，对于程序不合法的情形，即使政府部门已出具所谓内部文件免除相关义务，由于政府行为本身不符合相关法律规定，日后依然会给项目公司带来巨大的风险，并购公司可能承担巨大的债务。 2、地价计算标准因时间及地区不同而做法差异的风险。 笔者研究各权利部门关于补交地价的相关规定，发现其不明确、不一致。 国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》规定，对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。建设部《城市国有土地使用权出让装让规划管理办法》规定，土地出让金的测算应当把出让地块的规划设计条件作为重要依据之一。受让