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清末民初商会在商标纠纷调处中的居间作用 　　清末民初随着相关法律法规的建立，各地商会在商事纠纷的解决中发挥了一定的居间作用，对于当时中国商标法制的发展和商标纠纷的解决有积极意义。但社会商标意识的淡薄限制了商会调处作用的发挥，商会成员的绅商属性削弱了商会对商标纠纷的调处效果。 　　[关键词]清末民初；商会；商标争议；法文化 　　[中图分类号]K25 [文献标识码]A[文章编号]1004-518X05-0123-06 　　商会是近代资本主义和资产阶级发展到一定阶段的产物。中国最早的商会1904年出现在上海。与西方国家不同，中国的商会“没有遵循自然演进的路径，而是一种合力的结果”。就商事纠纷的解决机制而言，近代商会产生以前，商事纠纷在国家层面主要是由官府通过民事诉讼方式加以解决。此外，在传统的封建行会中，如公所、会馆也往往通过“公同议罚”、“同业公议”的办法调处某些行业内的纷争。1904年清政府颁布的《奏定商会简明章程》首次明确赋予商会调处中外商事纠纷的权力，而北洋政府1913年的《商会公断处章程》以及随后相继颁布的一系列法律的授权，使商会获得了调处商事纠纷的权力。 　　苏州总商会成立于1905年.1914年成立商事公断处。苏州总商会从诞生的那一天起，便将商事调处作为其主要职能之一。同时，由于官府衙门在受理商事纠纷中的种种弊端，诸如主事官吏不谙商情、办案敷衍拖沓等，使得商民遇到商事纠纷时往往首先会寻求商会救助。从苏州商会档案资料看，商会在商事纠纷的解决中起到了重要作用。但在同属商事纠纷的商标纠纷讼案上却颇显另类：从数量上看，商会受理的讼案以钱债纠纷、违约纠纷居多，而商标纠纷却不是很多；从态势上看，商会受理的涉商标讼案呈现日渐萎缩的态势，1923年以后商会基本没有再受理过商标纠纷；从地位上看，商会调处商标纠纷讼案从最初的居中公断者逐渐演变为只扮演诉求传递者或者代为申诉者的角色，地位越来越低，最后趋于缺位。本文试以苏州总商会为样本，对商会在商标纠纷的解决中发挥的作用进行梳理并分析其原因。 　　一、商标法制的外来性决定了商会在商标纠纷调处中的居间角色 　　中国传统上并不存在近现代意义的商标，清政府制定商标法规的最初动力和目的都不是为了维护中国商人的权益。商部在奏拟《商标注册试办章程》的呈折中就称“中国开埠通商，垂数十年，而于商人牌号，向无保护章程。此商牌号，有为彼商冒用者，真货牌号，有为伪货掺杂这，流弊滋多，商人遂不免隐受亏损”。中国的商标制度可以说完全是清政府在与外国列强签订通商条约的过程中，在列强的多次催促下制定的。因此，“保护商品商标不受别人仿冒的动机，最初起源于外国商人：制定商标法规的最初目的，也是以保护外国商品商标为主，而绝不是中国商品商标”。另外，中国商标立法的内容基本是西方商标立法的翻版。最早拟定的《商标挂号章程》原始稿是当时海关副总税务司、英国人裴式楷受海关总税务司赫德的指派，按照1902年中英两国签订的《继续通商航行条约》第七款的有关约定起草的。“由于办理商标注册，保护商标注册人的商标专用权不被侵害等此类工作。在本世纪尚属破天荒之举动，商务部当时没有此项工作经验，更没有现成的商标法律规则可供参考”，清政府在《商标挂号章程》的基础上，结合当时中国工商企业使用商标的实际情况，包括各国驻华公使的建议和意见，最后才形成了中国商标史上第一部商标法律――《商标注册试办章程》。因此，相对于传统的钱债纠纷而言，中国上至政府官员下至一般商人，对商标纠纷都十分陌生。 　　而商会的商事调处权，如上所述是来自于清末民初政府法律的授权。政府之所以要赋予商会以一定的商事调处权，是明白商会不是一个孤立的组织，而是“一个开放性的复杂社会组织系统”。在商会周围存在一个“在野市政权力网络”，通过这种网络，商会控制了相当一部分的市政建设权、司法审理权、公益事业管理权、社会治安权以及工商、文教、卫生等多方面的管理权，在很大程度上左右着城市经济和社会生活。这个网络范围广、社会根基深，即使政府也不敢小觑，而政府的政令、司法机关的民事裁判往往也要经过商会才能得到切实的执行。正因为这样，商会才在商事调处中拥有了虽然只是辅助但又不可或缺的地位。 　　然而，商会只能对它所熟悉领域发生的纠纷进行有效调处。虽然在江南一些商品经济相对发达的地区，过去也曾有过保护商标的实例，如道光五年，上海的土布商为保护各自商标权益，由绮藻堂布业总公司制订了“牌谱”，规定“各牌第一第二字，或第二第三字，不准有连接两字相同，并不准连接两字内有音同字异或音形相同之弊”。但同近代商标法规相比，这些行业规范明显简单和粗糙。对商会来说，依法调处商标纠纷几乎是一个全新的课题。 　　正是商会与商标立法的这些特点决定了商会在调处商标纠纷时，与政府只能保持一种特别的合作关系。 　　第一，与商会