[法律资料]抵押权在执行实务中的实现.doc

抵押权在执行实务中的实现 　　[案情] 　　2006年7月20日，安徽省界首市农村信用合作联社与谢兰峰、陈灵签订了最高额抵押合同。合同约定：抵押人提供抵押物所担保的主债权为贷款人自2006年7月20日至2011年7月20日，向借款人提供的最高贷款金额为人民币15万元，可周转性分期发放的贷款，抵押物作价人民币20万元，抵押物的最终价值以抵押权实现时处理抵押物的净收入为准。2006年7月27日，双方向房地产登记机关办理了抵押登记，同时，双方签订了借款合同一份，合同约定界首市农村信用合作联社向二人贷款10万元，期限从2006年7月27日至2007年7月27日止，月息9.45‰。双方在借款合同中还约定：“此笔贷款到期如果不还，可以申请人民法院强制执行抵押物。”借款到期后，二人未按期归还此笔贷款。为此，界首市农村信用合作联社向市人民法院直接申请执行抵押物，以实现抵押权。 　　[评析] 　　一、当事人是否可以约定申请人民法院强制执行抵押物? 　　有人认为，本案当事人不应当事先约定对抵押物的处置方式，不能直接申请人民法院强制执行抵押物。笔者认为，从本案当事人对约定实现抵押权的途径看，并不违反物权法定主义原则。但直接申请人民法院强制执行抵押物，实现抵押权，无论从物权法还是现行执行程序法上都是难以找到依据的。我国物权法第五条规定，物权的种类和内容由法律规定，不允许当事人自由创设。当事人违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但法律也可以用明文规定的形式承认其一部分物权效力，法律可以对物权内容规定一定的范围，当事人可以在这个范围内自由选择。从物权法第一百九十五条和担保法第五十三条第一款的规定看，抵押权实现的途径有协议实现和诉讼实现两种，当事人在这两种途径中约定其一，并没有创设新的实现途径，因而是符合物权法定主义原则的。但从物权法第一百九十五条第二款的规定看，当事人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押物实现抵押权的前提是“抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的”，并不是指实现途径，并不涉及实体争议，以其他原因产生的争议不能援引物权法第一百九十五条第二款的规定。 　　二、协商实现抵押权是否为抵押权人提起诉讼的前提? 　　有人认为，抵押权人应先与抵押人协商，协商不成才能向法院申请拍卖、变卖抵押物。笔者认为，此种观点不妥，协议或者协商实现抵押权并不是当事人向人民法院申请拍卖、变卖抵押物的前置条件。首先，从担保法第五十三条第二款和物权法第一百九十五条的条文表述上看，协议或者协商似为当事人提起诉讼或者请求直接请求实现抵押权的前提条件，但民事争议的双方为平等主体，调整的是横向法律关系，行政争议双方存在管理与被管理的关系，调整的是纵向法律关系，因而在民事诉讼程序与行政诉讼程序上存在很大的不同，对一些行政诉讼案件，法律设计行政复议前置程序的目的，在于利用行政机关的自身优势和纠错机制，加强内部监督，提高行政机关自身威信，节约诉讼成本，因而不能像理解行政诉讼程序规定一样理解民事诉讼程序规定。其次，协商、协议与诉讼都是当事人寻求救济的权利，前者属私力救济的方式，后者属公力救济的方式，如果把协商或者协议理解为当事人提起诉讼或者请求人民法院拍卖、变卖抵押物的前提条件，就不当干涉了当事人寻求救济的选择权，也有违物权法设计打造诚信市场交易秩序、维护市场交易安全和便民的原则。 1