cer[建筑]法律知识研究免责的债务承担法律.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 免责的债务承担法律研究 　　债务承担属债的移转范畴，传统的民法理论将其分为免责的债务承担和并存的债务承担。承担人(第三人)承担债务人移转的债务，债务人脱离债务关系称为免责的债务承担。承担人(第三人)加入到债的关系中，与债务人共同承担债务称为并存的债务承担，亦称债务的加入。①古罗马法认为“债的关系是特定人之间的关系，不能与主体相分离，故债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不能由他人承担。”②为达到债的主体变动，只能依靠债的更改制度。随着时代的发展，社会物质生活条件的改变要求上层建筑的法律制度也要做出调整，现代社会的交易数量、速度已远非古代社会所能相比，人们对交易快速、便捷的需求已远远高与对交易主体特定性的要求。于是在不改变合同同一性的情况下，债权让与和债务承担制度就应运而生了。极富革命精神的《法国民法典》由于深受古罗马法的影响，并没有设立债务承担制度，而是用债的更新制度(1271—1281条)来解决主体变动问题。《德国民法典》第5章共计6个条文全面确立债务承担制度，我国台湾地区民法典第300条，澳门地区民法典第590条，都确立债务承担制度。与此相比英美法系国家则无此制度。英国法律从罗马法引入合同更新概念，即经双方当事人同意，由第三人履行合同义务，并取得合同权利。合同更新可以说是合同当事人将自己履行的合同义务移转给第三人的唯一办法。合同更新的后果不是转让或移转一项权利或义务，而是终止原来的合同，并用另一份合同取而代之。③正如美国学者科宾所说：“在含有新当事人的情况下，人们更可能使用‘债务更新’一语”。从对待合同主体变动的制度设计上可以看出英美法系在继受古罗马法方面比大陆法系似乎更坚定和保守。 　　一、 概念辨析 　　明确免责的债务承担和并存的债务承担的实质含义及依据何种标准将债务承担划分为免责的债务承担和并存的债务承担，在理论和实践上皆有重要意义。目前我国理论界对此认识不一，第一种观点认为债的移转可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转。在债务全部移转的情况下，债务人脱离原合同关系，由第三人取代原债务人承担原合同债务，称为免责的债务承担。第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，称为并存的债务承担。④第二种观点认为传统债务承担理论将债务承担划分为免责的债务承担和并存的债务承担，其分类标准是第三人承担全部或部分债务，并认为这种划分方法不科学，进而提出债务承担应分为三种类型：全部承担、部分承担、连带承担。⑤第三种观点认为合同债务承担按照承担后债务人是否承担责任，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转 并就移转的部分免责，同样并存的债务承担可以是第三人承担部分合同义务，并就该部分债务与债务人承担连带责任，也可以承担全部合同义务，并在此范围内与原债务人承担连带责任。⑥笔者同意第三种观点，依移转债务的量为标准，债务承担可分为全部债务的债务承担和部分债务的债务承担。依债务人就其所移转的债务是否还须负责为标准，债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。第一种观点显然混淆两种不同的划分标准，实践中导致不能包括所有的债务承担的类型，如部分债务的免责债务承担。第二种观点不仅混淆两种不同的划分标准，还将债务承担分为：全部承担、部分承担、连带承担。前二种是按量的标准进行划分，后一种按承担债务的性质进行划分，按两种不同标准进行划分后做出互相排斥的并列规定，显然是不科学的。因无论全部或部分债务承担的情况下，当事人可自由约定原债务人就移转的债务是否仍承担责任，如不承担，则为免责的债务承担，如相反，则为并存的债务承担。我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，学者们认为该条是我国关于免责债务承担的规定。从中可以看出免责的债务承担分为部分债务的免责债务承担和全部债务的免责债务承担，绝不能把债务全部移转认为是免责的债务承担，而把部分移转理解为并存的债务承担。 　　二、 免责的债务承担构成要件 　　(一)须债务人或债权人与第三人之间有移转债务的协议。 　　理论上免责的债务承担有两种方式：债权人与第三人的债务承担协议和债务人与第三人的债务承担协议。各国家、地区立法例已予以确认，如德国民法典第414、415条，澳门地区民法典第590条1项，台湾地区民法典第300、301条。从我国《合同法》第84条和梁彗星教授主持的中国民法典立法研究课题组编定的《中国民法典：债法总则编条文建议稿》(以下称《建议稿》)第155条“债务人可以与第三人约定，将自己承担