[建筑]施工企业劳动用工的现状及法律风险分析报告.docVIP

施工企业劳动用工的现状及法律风险分析报告 《中华人民共和国劳动合同法》已于2008年1月1日起正式施行,该部法律在原《劳动法》的基础上进一步提高了对员工的保护力度，加大了用人单位人力资源的管理成本。对用人单位来说将面临更为严格的考验，也将促使用人单位必须更加谨慎地处理好相关的劳动管理事务和劳动争议事宜，以避免劳资纠纷，减少用工风险。 为帮助施工企业在《劳动合同法》施行过程中依法规范劳动用工行为，有效控制劳动用工方面的法律风险，提高运营效率，减少违规操作和劳动争议的发生，保护并提升企业的声誉和形象，江苏义行律师事务所律师通过对施工企业的劳动用工管理现状进行调研和了解，发现该行业在劳动用工方面存在潜在着诸多现实问题和潜在的法律风险。针对目前亟待解决的问题，我们提出了较系统的改进意见和有针对性的预防方法，并提出如下分析报告： ??? 一、施工企业劳动用工的现状及特点分析 ??? 目前各施工企业劳动用工的现状及特点主要表现是：短期性、?流动性?、分散性、?阶段性、穿插作业、流水作业、农民工?、不签定劳动合同、不履行劳动合同、间接用工?、个人承包、工资不按月支付、不参加社会保险、不缴纳住房公积金等。 ??? 二、施工企业的行业特点与法律规定的冲突 ??? 1、短期用工，完全按照劳动合同法签订劳动合同，企业难以操作?； ??? 2、按月支付农民工工资，不符合实际情况； ??? 3、建筑企业由于施工和质量验收的阶段性特点，资金结算不能按月进行，所以大部分采用每月只发工人生活费的办法?； ??? 4、施工企业具有阶段性及穿插作业、流水作业的特点，施工过程中人员的更替和农民工自身的流动，人员频繁大出大进。农民工的流动不但给劳动合同的签订和管理工作带来很大困难，也使得合同中一些与农民工权益密切相关的必备条款难于兑现； ??? 5、签订劳动合同的工作量和所涉及的社保费用，企业难于承担?； ??? 6、工程招标、利润微薄； ??? 7、守法增加劳动用工成本； ??? 8、?违法面临处罚和赔偿。 ??? 三、施工企业在劳动用工管理中存在的法律风险 ??? ㈠、关于将工程分包给不具备用工资质的个人的问题 ??? 根据劳社部发【2005】12号的第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。? ??? 另外，最高人民法院关于人身损害赔偿之司法解释中也规定“发包方把工程发包给不具备资质的企业的，对造成人身损害的，发包方应该承担连带责任”。这一规定和上述劳动部的规定精神是一致的。雇主需对雇员的职务行为承担责任。 ??? 正在修订的建筑法将明确建筑劳务分包制度的法律地位，建设部建设市场管理司正在讨论的《关于建立建筑劳务分包制度，发展建筑劳务企业的意见》，也对鼓励和规范劳务分包企业发展提出一些明确政策。 ??? 有鉴于此，对现场施工人员中的并非公司内部员工的人员，应当与分包单位签署相应的协议予以明确，防范非劳动关系被认定为劳动关系所带来的法律风险。而对于大量的施工劳动力，则应尽量通过有资质的劳务公司，进行劳务分包，将公司的风险降到最低。? ??? ㈡、关于劳动合同签订问题 ??? 1、签定劳动合同的主体问题? ??? 众所周知，建筑企业机构上存在多重性，包括总公司、分公司、项目部、施工处等等，那么建筑企业在实际签订劳动合同的时，究竟应当以哪个机构为合同当事人呢？? 这个问题，对于一般建筑企业而言比较容易解决，因为这类建筑企业在很多情况下工程项目有一定的范围，比如一个城市或一个省份，而且机构设置中也只有一个总公司，并无其他分支机构，那么直接与劳动者签订劳动合同即可，不需要太多繁杂的签订流程，企业往往也能对用工作出系统的审查，比较容易控制用工成本和风险。而对于贵公司这样一个机构较为庞大、劳动者众多的企业而言，总公司与劳动者签订劳动合同就出现了许多问题： ??? （1）由于大部分施工企业实际用工往往是在各分公司、项目部和工地，总公司起到一个统筹规划的作用，若总公司进行全盘的人事招聘和审查工作，势必增加用工成本； ??? （2）招聘的人员不一定适合各个分支机构的用工要求和标准； ??? （3）由于总公司、分公司、项目部分散在全国各地，而大量的不定时的劳动合同签章，将耗时耗力，降低工作效率，更有可能违反一个月必须签署合同的法律规定。? 我们建议，可以采取以下做法：? ??? ⑴、对建制庞大、用工人数众多、人员流动频繁、工程工地分散的公司，由总公司进行人事管理难度较大，可以考虑以分公司或项目部名义与劳动者签定劳动合同。? ??? ⑵、若以分支机构名义与劳动者签定劳动合同时，总公司应当根据不同