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第三章法律推定 15.事实推定 注：既是法律要件事实推定 I、法律的事实推定的概念 1、迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。人们将《民法典》及其的解释规则和民事诉讼法的证明责任规则，均视为推定。今天仍有人主张，无论存在还是不存在推定，所有的证明责任分配均有其根据。如果由原告承担证明责任，则推定有利于被告；如果由被告承担证明责任，则推定有利于原告。因此，常提出事实推定，因为要否认这一事实就会产生证明问题。例如，《民法典》第831条、第832条、第833条、第834条和第836条规定了过失推定，因为损害赔偿义务人必须证明自己无过失，它将解释规则、拟制和其他的法律规范称为推定。不要求当事人对其主张加以证明，不是因为推定对方必须加以证明，而是因为一方当事人（根据其他的规定）必须对其主张加以证明，人们将之称为不赞同此等主张的推定。 现在，法律推定的概念仍不清楚。黑德曼（唯一一部关于推定的内容广泛的专著的作者）也没有对之作出清楚的说明。从任意性规定、解释规则和拟制中，他对推定作了如下界定:“前者是实体上的立法技术，后者是程序上的立法技术”。关于证明规则只是界定为:证明规则属于证明评价的范畴，而推定属于证明责任的范畴；关于证明责任规则只是界定为:推定是对一般证明责任原则的例外，尽管会出现这样的情况，即一个被视为“推定”的条款规定了根据一般原则就已经产生的证明责任分配，或者一个“证明责任规 则”例外地与原则上的分配体系不相一致。黑德曼得出的唯一结论是，《民法典》中的推定只是所有那些写上“推定”一词的规定，“推定”包括动词和名词，它主要是立法说明中的固定的术语。因为这样的有意识的语言使用在附属法中并没有得到证明，“没有明确地表示有独立的证明责任规则之处，总是要提及推定”。 普洛斯将推定解释为要件的一种法律规定的形式；他认为除原本的理想的要件外，立法者还将另一个实践上的要件规定为法律后果。对实践中的要件的证明相对容易一些，立法者选择实践中的要件，因为他认为此等要件是可能的，即他推定，实践中的要件通常与理想的要件是相同的。这是这样一种类型的推定，其特点是:立法者指出推定表明了立法者的动机。但普洛斯的“论点”——法律推定能够以“要件规则的形式”，尤其是以规则和例外的形式表达——被证明是站不住脚的。 2.我们试图发展《民法典》第1253条第2款的推定概念，该条款是一个纯粹的推定条款。《民法典》第1253条第1款将质权的消灭与质权人将质物返还给出质人或所有人联系在一起；如果质物为出质人或所有人所占有，该条第2款则推定已经返还。 返还质物发生质权消灭的后果。受领人(所有人或出质人)现在还没有占有质物，同样可产生返还质物的问题。提出质权消灭的人在这样的情况下必须主张质权人将质物返还给出质人或所有人，在发生争议的情况下还必须对此加以证明。但是，如果质物已经为出质人或所有人占有，法律“推定”已经返还。占有人只须证明由出质人或所有人占有即可，这样法官即可认定质权消灭的条件已经产生，质权已消灭。但这并不是说，质权的消灭不与《民法典》第1253条第2款的返还质物相联系，而与质物的占有相联系。因为对方必须证明，(尽管占有质物)质物没有或没有向出质人(所有人)，或没有被质权人返还(《民事诉讼法》第292条);在所有人或出质人不再是质物的占有人的情况下，主张质权消灭的当事人必须对返还加以证明。尽管有推定，但返还质物仍然是质权消灭的唯一原因。据此，如果人们将该规定按照大家所熟知的《民法典》的表述来理解的话，即“如果质物由出质人或所有人占有，则质权消灭，但质权人未返还质物的不在此限”，将可能对第1253条的意义作出不恰当的理解。因为，如果出质人或者所有人不再占有质物，将不会像第1253条第1款规定的那样，返还将会导致质权消灭的后果: 也就是说，返还是法定要素。但是，从这个对质权消灭而言并非重要的质物占有中可推导出具备返还要件特征。推论的本质很明显地就在于此。 对事实的法律推定是这样的一些法律规范，它们从非要件的情况中，推断出存在作为法效果的要件特征所必需的事实。推定的前提条件(所谓推定的基础)必须是有疑问的法效果的要件以外的情况。但推定的效果是存在一个这样的要件特征的结论。 3、如此，也就清楚地说明了，为什么习惯上的证明责任规则（无论是法律中明确规定的还是通过理解后所阐明的）作为推定是错误的。但是，对这两种证明责任规范的区别进行进一步的探讨还是有裨益的。 《民法典》第937条规定:“自主占有动产者，取得该动产的所有权(取得时效)。如果取得人在取得自主占有时非为善意，或其在嗣后知悉自己不享有所有权的，排除取得时效”。 从这一措辞中可得出这样的结论:不是由主张所有权者，而是必须由对方当事人证明取得人的恶意。《奥地利普通民法典》第1460条对“取得时