劳务派遣争议的法律适用-乔蓓华.ppt

劳务派遣争议的法律适用 2010年7月8日 一、劳务派遣的概念、特征及其发展 （一）劳务派遣的概念 劳务派遣(dispatched employment)，又称劳动力派遣、人才派遣或人才租赁，是指劳务派遣机构与派遣员工签订劳动合同，建立劳动关系并承担雇主责任，与用工单位签订劳务派遣协议，然后向用工单位派出劳动者，使其在用工单位的工作场所劳动，并接受用工单位指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。 德国的“员工出让” 、日本的“派遣劳动 ”、美国的“暂时性劳务提供” 、台湾地区的“劳务派遣” （二）劳务派遣两大特征： 1、劳动者是劳务派遣单位的职工，这一特征使得劳务派遣与劳务中介、劳务代理相区别； 2、劳务派遣单位只派遣劳动者提供劳动，不承包项目，这与劳务承包不同。 （三）劳务派遣的发展 劳务派遣作为一种灵活便捷的就业和用工方式，起源于20世纪20年代的美国，我国的劳务派遣几乎与我国改革开放同时起步，如今，劳动力市场的低端和高端对劳务派遣都存在不同程度的依赖性。 （四）劳务派遣制度褒贬不一 （肯德基劳务派遣案、可口可乐派遣门事件以及黄石女工日本受虐事件） 二、我国劳务派遣纠纷的现状及纠纷常见类型 现状： 1、劳务派遣领域劳动争议数量居高不下，呈现递增趋势。 2、劳务派遣三方关系不明确，责任难以认定。 3 、劳务派遣员工劳动权利得不到保障，感觉被任意“剥削”，从而引起劳动争议。 纠纷常见类型： 1、关于劳动报酬、劳动保险及福利待遇的问题。 2、 因被用工单位退回导致的合同解除、终止及经济补偿的纠纷。 三、劳务派遣中的三方关系 1、一重劳动关系说。 （1）劳务给付请求权让与说主张（用人单位将自己对派遣劳工的给付请求权让与用工单位，用工单位基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付）。 （2）真正利他契约说（台湾学者黄程贯先生的观点，劳动派遣的性质与真正的为第三人利益的合同一致，作为第三人的用工单位具有劳务给付请求权，从而当然享有指挥监督派遣劳工，使其实际履行劳务给付义务所必需的指示权。并且，用工单位与派遣劳工双方间除原始的、独立的劳务给付关系外，彼此间更负有忠诚与照顾保护义务关系 ） （3）一重劳动关系的双层运行（大陆学者王全兴 ，认为用工单位只进行劳动过程的组织和管理，其他劳动管理事务则委托给用人单位代为实施）。 2、双重劳动关系论。 特征；用人单位向用工单位让渡自己的劳动力使用权；派遣员工与用工单位存在身份隶属关系（派遣员工与用工单位的生产资料相结合，进行特定的生产工作，将人身自由限在一定时空范围内，归用工单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用工单位的管理和监督）； 国内学者董保华先生认为，认为用人单位与派遣员工签订劳动合同，存在法定劳动关系，而同时用工单位与派遣员工之间存在特殊劳动关系。派遣单位与受派机构对派遣员工各有一个劳动关系。因此两个雇主应共同承担劳动法上的义务。 四、当前劳务派遣中的法律适用 1 、在国家未出台规制劳务派遣的法律制度之前，各个省市已经出台了相关的文件指导劳务派遣制度的运行,主要体现在： （1 ）对劳务派遣单位设立的限制。（有几种方式：工商登记前经有关部门的行政许可如北京、工商登记后向有关部门备案如河北、公告或抄送制度 如上海） （2）平等待遇方面（北京、河北、河南、苏州 等地规定派遣员工与本企业同岗位职工在劳动条件、工时等方面享有平等待遇 ）。 （3）工伤补偿 （三种承担方式） 用人单位承担（河南）、用工单位承担（福建）、按照约定承担（上海、、苏州、湖北）。 2 、《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对劳务派遣制度的规定。 （一）、适用范围、主体资格对劳务派遣合同效力的影响 1、明确了劳务派遣的适用范围 对临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的理解 2 、劳务派遣单位主体资格对劳务派遣合同效力的影响（劳动合同法第五十七条）附案例1 3、 向本单位或者所属单位、所属单位出资或合伙设立的劳务派遣单位派遣劳动者 《劳动合同法》 第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 《劳动合同法实施条例》 第二十八条　用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。 (二)、用工单位与被派遣员工间的权利义务 1 、执行国家劳