建筑企业挂靠行为的法律风险提示及防范.doc

建筑企业挂靠行为的法律风险提示及防范 关键词：挂靠 建设工程 南京律师 ?一． 风险提示及防范策略“工程挂靠”主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人，以某个具备资质条件的企业名义去承接施工任务，并向该具备资质施工企业交纳相应管理费、承包费的行为。建筑领域的挂靠行为虽然被明令禁止，但法律法规的规定仍然不是很具体，对挂靠的概念、法律范畴、权利义务关系、法律程序等均无详细的系统性的规定，导致实践中大量挂靠纠纷无法及时、正确的予以解决。下文将工程挂靠问题的法律风险进行分别阐述，并提出相关风险防范策略。1、法院不予受理挂靠纠纷的法律风险实践中，有部分法院认为，挂靠单位作为非自然人的情况下，尤其是否属于有资质建筑企业内部机构存在争议时，一般不宜作为独立的民事诉讼主体来提起民事诉讼。其主要依据是：第一，挂靠组织不符合《民事诉讼法》中关于诉讼主体资格的规定。其他组织是指“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。只有合法成立的“其他组织”，才具备民事诉讼主体资格；所谓的合法成立，一般指该组织经过依法登记，或者领取了营业执照。第二，挂靠组织经常名义上是被挂靠建筑企业的一个内部组织，办公场所通常在混同，经营账户也经常由挂靠组织使用，内部管理关系紧密，两者财产难以界分。第三，挂靠组织通常以被挂靠建筑企业的名义进行对外经营，收取工程款、支付材料款、工人工资等等，诉讼中如何界清属于重大疑难问题，有时法院也难以解决。第四，目前法律法规的规定不明确，各地法院的内部意见也不统一。虽然实践中很多法院已经受理了挂靠单位作为诉讼主体的案件，但是毕竟我国并非判例法国家，各地、各级法院立案审查标准不一，仍存在部分法院依据上述理由进而认为：挂靠组织不具有诉讼主体资格，其与被挂靠建筑企业之间的案件以不予受理为宜，双方之间的纠纷应通过行政手段解决。2、对挂靠单位行政处罚的法律风险2001年7月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》第三十五条规定，“转让、出借《建筑业企业资质证书》的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” 2007年9月1日起施行的新的《建筑业企业资质管理规定》将上述规定取消，不再规定“转让、出借资质证书须承担罚款、责令停业整顿、降低资质等级，直至吊销资质证书的责任”。上述改变，看似是对实践中屡禁不止的挂靠行为予以放松监管，实则不然。取消上述规定，主要是为了贯彻实施《立法法》中关于规章的立法权限的要求，同时与《建筑法》予以衔接。3、挂靠合同无效的法律风险《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该《解释》第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”从表面上看，工程挂靠经营有时也常常使得实际施工人及被挂靠建筑企业均得利，但实际上被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，却承担了相当大的风险。实践中，实际施工人所产生的债权债务对外一般均由被挂靠企业来承担。一旦实际施工人经营亏损或施工违约、侵权，势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。如果被挂靠企业对实际施工人如何履约，如何经营管理都不过问，对施工过程中的施工资料、证据等都不收集整理，那么在发生纠纷之后势必将非常被动。4、对第三方承担违约或侵权责任的法律风险挂靠经营方式除了存在前述法律风险外，实践中还会出现以下常见风险，比如：挂靠单位拖欠民工工资、拖欠材料款、工程质量、工期等出现重大问题、工地出现重大伤亡事故、挂靠人联系不上、玩失踪等。有些建筑企业意识到了挂靠所蕴含的上述巨大风险，于是试图通过与挂靠单位或个人签订承包协议、明确权利、义务和责任等方式进行规避。由于挂靠本身不具备合法性，因此就挂靠经营而签订的相关合同也属于无效合同。即便该合同对责任主体、违约责任等进行了约定，也将因合同无效而不被认可该条款的有效性。上述约定至多在挂靠单位和被挂靠建筑企业内部有效，即被挂靠建筑企业在对外承担违约或赔偿责任之后，可以根据内部协议、根据责任向挂靠单位进行追偿。5、通过内部管理机制的改革来杜绝挂靠综上可见，没有资质的实际施工人以挂靠方式签订的施工合同，属于无效合同。而实际施工人所产生的债