[建筑]法律知识赎上来自关系的救.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 来自关系的救赎　　郑毅 　　一、题目释义与写作背景 　　可能每一个初看到这本书的人，都会无一例外的认为它是对于卢梭等人“社会契约”学说的某种发展，但往往是在读过作者的导言之后就会突然发现，起初对于书名的想象其实是由于惯性思维而导致的错误。 　　可以说，麦克尼尔的新社会契约学说和卢梭等人的学说是截然不同的。简而言之，后者的探讨更多的局限在国家权力分配等公法的领域，而所谓的新社会契约论则是不折不扣的私法的学说，或者是从某些公法的角度入手而讨论的私法问题的学说。同样的，该学说还不同于杜尔克姆的社会契约论，关于这一点，作者在书中也有详细的论述说明。总之，单从书名来揣测其具体内容，是极不明智的。对于这种歧义，麦克尼尔本人也有清醒的认识：“‘社会契约’这一术语已有约定俗成的用法，一些同事劝我不要用它做书名，以免引起误解。经过认真考虑，我还是保留了这个题目。希望我书中的次目会避免各种歧义。” [1]当然，这种做法并不是引人注意的噱头，依照我的理解，其原因在于：作者认为契约具有社会属性，无法脱离社会而存在，因此在考察契约时，必须将其置于一定的社会环境(即关系环境)中，故名为“社会契约”，又为与卢梭的《社会契约论》相区别，故名为《新社会契约论》。是为释题。 　　本书出版于上世纪末，季卫东对其出版背景作了精练的概括：“在美国契约法学界，有两位苏格兰出身的风云人物，一个宣告了现代的正统契约法的‘死刑’，而另一个则为契约法死里逃生指出了‘走关系的后门’。前者叫麦考莱(Stewart Macaulay)，是威斯康辛大学法学院的教授，1963年因发表《企业中的非契约关系的初步探究》一文而名声大震。他从经验素材中发现在1950年代美国的实业活动的60%~75%是基于非契约性关系，而契约书中的详细规定对于市场经济秩序并没有实质性影响……契约法在当代社会中的困境从此成为学术界的一个焦点问题。后面那个试图为契约法起死回生的人叫麦克尼尔(Lan R. Macneil)……他的学说近来日益受到注意。” [2]需要补充的一点是，当时美国存在极端个人主义和自治共同体主义两种思潮，而麦克尼尔本人则深受自治共同体主义和涂尔干“有机团结论”学说的影响，这一点在《新社会契约论》中的许多地方都有或多或少的体现。 　　下面，我们将正式进入对于这部意义深远的著作的内容的探讨。 　　二、从根源入手——契约的性质 　　这部分是全书的立论基础，我们将通过如下几个问题来理解。 　　(一)契约的初始根源 　　作者认为契约的初始根源有四个：社会、劳动的专业化和交换、选择、未来意识。其中，社会是契约的基本根源和源头，“没有社会创造的共同需求和爱好，契约是不可想象的……契约的基本根源，它的基础，是社会。没有社会，契约过去不会出现，将来也不会出现”。(P2)其他三个根源是从社会根源演化出来的，其内部关系具有一定复杂性：社会、劳动的专业化和交换、选择这三个根源同时具备，只能产生契约的雏形，只有在具备了第四个根源——未来意识的时候，契约才真正走向成熟。 　　这里有两个问题是需要特别留意的。其一，作者认为社会是契约的基本根源，契约是在社会的基础上产生的，和社会共同发展。言外之意就是，只要社会还存在，契约就不会丧失存在的基础，就不会走向灭亡。这是开宗明义的反驳了“契约死亡论”的观点。其二，把未来意识作为契约的根源之一，应该是作者的首创。在书中的后面部分，作者相继提出了未来之合作、计划等相关概念，这些都是所谓的“新社会契约”——关系性契约的必备要素。因此，在开篇以未来意识作为后述的铺垫，是十分必要的。 　　(二)契约的定义 　　传统的(即古典主义或新古典主义)契约法中关于“契约”的定义被表述为“一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济，或者在一定意义上承认契约的履行为一种义务”(P5)，作者对此显然是难以认同的。首先，他认为传统定义在范围上不够全面，“根据这个定义……任何关系……只要不具备法律给予救济或是被法律承认为义务的可能性……就不是契约。但是在英国，集体谈判从理论上说是在法律实施范围之外的”。(P5)其次，传统定义在定性上不够准确。“理解承诺更严重的阻碍是把契约限制为‘一个或一组承诺’”。(P5)作者列举了三个理由：承诺不是影响契约关系的唯一因素、承诺总是不完整的、承诺的作用必然要受到限制。根据以上论述，麦克尼尔给出了自己的、完全不同于以往的、新的“契约”定义：“所谓契约，不过是有关规划将来的交换过程的当事人之间的各种关系。”(P4) 　　麦克尼尔契约的定义是全书又一个重要的立论基础，把传统的、局限于承诺